Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sezione V
Sentenza 14 giugno 2019, n. 3277

Presidente: Scudeller - Estensore: Caminiti

FATTO E DIRITTO

1. Con atto notificato in data 4-8 maggio 2018 e depositato il successivo 23 maggio la società Sigma s.r.l. ha impugnato gli atti della procedura di gara indetta dalla Azienda Sanitaria Locale (A.S.L.) Napoli 2 Nord per l'affidamento in concessione esclusiva di aree per l'installazione di 123 distributori automatici di alimenti e bevande e snack nei locali A.S.L. Napoli 2 Nord, per la durata di cinque anni, ivi inclusi i verbali delle sedute del seggio di gara e della commissione giudicatrice e i provvedimenti (anche non conosciuti) resi all'esito delle medesime ed ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, ancorché non conosciuto, al fine del loro annullamento per la riedizione della gara, nonché il provvedimento di aggiudicazione della medesima, ove intervenuto, richiedendo altresì la declaratoria di inefficacia del relativo contratto, ove stipulato.

2. A sostegno del ricorso deduce in punto di fatto:

a) la ASL NA2 Nord aveva bandito una gara per l'affidamento in concessione esclusiva di aree per l'installazione di 123 distributori automatici di alimenti e bevande e snack nei locali A.S.L. Napoli 2 Nord, per la durata di cinque anni, da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa;

b) all'art. 3 del disciplinare di gara era previsto "Alla data stabilita, il Seggio di gara procede, in seduta pubblica: - alla verifica dell'integrità e della tempestività dei plichi pervenuti; - all'apertura dei plichi pervenuti e alla constatazione della presenza delle tre buste "A", "B", "C", seguendo l'ordine di arrivo al protocollo; - all'apertura della busta "A" contenente la documentazione amministrativa, alla verifica della presenza dei documenti ivi contenuti, riscontrando la conformità della documentazione presentata rispetto a quella richiesta, e procedendo all'ammissione delle ditte in regola alla fase successiva del procedimento" e che "al termine della verifica dei documenti contenuti nelle Buste "A", la Commissione di Gara procederà, sempre in seduta pubblica, all'apertura delle Buste "B", constatando la presenza dei documenti ivi contenuti;

c) la Sigma s.r.l. aveva partecipato alla gara de qua;

d) con nota prot. 0068472/2017 del 24 ottobre 2017, la ASL NA 2 Nord aveva comunicato ai concorrenti la convocazione del Seggio di Gara per il giorno 30 ottobre 2017 "per le operazioni di verifica dei plichi-offerta pervenuti ... e il successivo esame dei requisiti di carattere generale, economici e tecnici in capo agli Operatori economici partecipanti all'appalto";

e) con nota prot. 171629/2018 del 6 aprile 2018, il RUP aveva comunicato che il giorno 11 aprile 2018 la Commissione di gara si sarebbe riunita "in seduta pubblica ... per dare lettura dei punteggi tecnici attribuiti agli operatori economici ammessi e alla successiva apertura delle offerte economiche". In tale seduta, la commissione aveva redatto la graduatoria definitiva - che aveva visto prima classificata la concorrente IVS Italia s.p.a. e seconda classificata la Sigma s.r.l. - e aveva provvisoriamente aggiudicato la gara alla IVS Italia s.p.a.

3. La società ricorrente, assumendo che nessuna comunicazione intermedia le era mai pervenuta e che dalla nota del 6 aprile 2018, dianzi citata, e da quanto avvenuto in data 11 aprile 2018 si evincesse che la stazione appaltante avesse proceduto all'apertura della busta contenente l'offerta tecnica (busta "B") e alla constatazione dei documenti ivi contenuti, in seduta riservata, ovvero non comunicata alla concorrente, con conseguente palese violazione dei principi di pubblicità e trasparenza delle attività di gara e dell'art. 3 del disciplinare, ha pertanto impugnato gli atti della procedura di gara e l'aggiudicazione definitiva, ove intervenuta, chiedendo altresì la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, articolando, in un unico motivo di ricorso, le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione della lex specialis (art. 3 del disciplinare di gara) - Violazione e falsa applicazione del principio di pubblicità, trasparenza e par condicio creditorum - Violazione e falsa applicazione dell'art. 97 Cost., dell'art. 30 d.lgs. 50/2016, delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.

Nella prospettazione attorea gli atti della procedura di gara e l'aggiudicazione definitiva, ove intervenuta, sarebbero illegittimi per violazione in primo luogo della lex specialis di gara.

Ciò in quanto l'art. 3 del disciplinare prevedeva espressamente che l'apertura delle buste contenenti l'offerta tecnica delle imprese concorrenti e la constatazione della presenza dei documenti ivi contenuti dovessero avvenire in seduta pubblica.

Nel caso di specie, per contro, l'amministrazione aveva proceduto a tali operazioni senza convocare la concorrente, e, pertanto, in palese violazione della lex specialis e della disciplina alla quale si era autovincolata.

Peraltro, secondo la ricorrente, a prescindere dall'espressa indicazione in tal senso della lex specialis di gara, l'illegittimità denunciata si evincerebbe dai principi generali in materia di appalti pubblici, essendo orientamento consolidato che i principi di pubblicità e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale - richiamati anche dall'art. 30 d.lgs. 50/2016 (oltre ad essere principi di rango costituzionale) - impongono che le fasi salienti della gara debbano essere effettuate in seduta pubblica, e ciò quale che sia la tipologia di procedura e il criterio di aggiudicazione, essendo la pubblicità degli atti di gara funzionale non solo al rispetto del principio di parità di trattamento di tutti i concorrenti, ma posta anche a presidio della correttezza, della trasparenza e dell'imparzialità dell'azione amministrativa.

La regola generale della pubblicità della gara, segnatamente con riguardo al momento dell'apertura delle buste contenenti le offerte, implicherebbe, peraltro, ad avviso della ricorrente, necessariamente l'obbligo del seggio di gara di portare preventivamente a conoscenza dei concorrenti il giorno, l'ora e il luogo della seduta della commissione di gara, in modo da garantire loro l'effettiva possibilità di presenziare allo svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi pervenuti alla stazione appaltante, atteso che tale adempimento risulterebbe implicitamente necessario ai fini dell'integrazione del carattere di pubblicità della seduta.

Pertanto, nella prospettazione attorea, il principio di pubblicità dovrebbe ritenersi violato in caso di mancata convocazione anche di uno solo dei concorrenti.

La società ricorrente pertanto deduce che, nel caso di specie, la sua mancata convocazione aveva di fatto precluso il perfezionamento, in modo compiuto, della pubblicità della seduta, indipendentemente da tale attribuzione nominale.

La violazione dei cennati principi comporterebbe pertanto, ad avviso della ricorrente, l'invalidità di tutti gli atti della procedura selettiva, compreso il provvedimento di aggiudicazione, ove intervenuto, e ciò anche ove non fosse comprovata l'effettiva lesione sofferta dai concorrenti o manipolazione della documentazione prodotta, trattandosi di principi ed adempimenti posti a tutela non solo della parità di trattamento tra i concorrenti, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialità dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative non sarebbero apprezzabili ex post.

4. Si sono costituite la ASL resistente e la controinteressata IVS Italia s.p.a., insistendo per il rigetto del ricorso.

5. Con atto notificato in data 26 settembre 2018 e depositato il successivo 28 settembre la società ricorrente ha impugnato, a mezzo ricorso motivi aggiunti, il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara, mai comunicato né conosciuto, di cui si era desunta l'esistenza dalla nota a firma del Direttore Generale p.t. della ASL Na2 Nord, avente ad oggetto "Urgente rimozione dei distributori automatici di alimenti e bevande" e se e in quanto necessario la nota medesima, nonché tutti gli atti già impugnati con il ricorso principale.

6. Assume la ricorrente che, successivamente alla proposizione del ricorso, nessun ulteriore atto della procedura gli era stato comunicato, e ciò benché l'ultimo cpv. dell'art. 3 del disciplinare così recitasse: "al termine l'amministrazione comunicherà ai concorrenti l'intervenuta aggiudicazione definitiva inviando, altresì, al primo e al secondo in graduatoria, la richiesta dei documenti per la verifica dei requisiti autodichiarati, nonché la richiesta dei documenti necessari per la stipula del contratto all'impresa risultata prima in graduatoria".

6.1. Deduce peraltro, di essere venuto a conoscenza di una nota a firma del Direttore Generale p.t. della ASL Na2 Nord, avente ad oggetto "urgente rimozione dei distributori automatici di alimenti e bevande", nel cui contesto si leggeva che "questa azienda ha contrattualizzato la concessione quinquennale per l'installazione e gestione dei punti di ristoro presso le strutture dell'ASL Napoli 2 Nord".

Secondo la ricorrente pertanto da tale atto si desumerebbe che, nelle more, l'amministrazione avesse adottato l'atto di aggiudicazione definitiva (mai comunicato, né tantomeno conosciuto dalla ricorrente) provvedendo, addirittura, in totale spregio della lex specialis e dell'art. 32, comma 9, d.lgs. 50/2016, a "contrattualizzare" la concessione.

Ciò posto, ha articolato avverso gli atti impugnati le medesime censure articolate con il ricorso introduttivo, per illegittimità derivata, proponendo altresì istanza per la declaratoria di inefficacia del contratto sulla base del rilievo che la ASL avesse violato non solo l'art. 3 del disciplinare di gara, ma anche l'art. 32, comma 9, del d.lgs. 50/2016, a norma del quale "il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione".

Pertanto, ad avviso della ricorrente, la violazione del c.d. stand still determinerebbe l'illegittimità ed inefficacia del contratto che, nel caso di specie, era stato stipulato in totale spregio delle espresse disposizioni volte proprio a evitare che la stazione appaltante possa concludere contratti all'esito di procedure viziate da violazione di legge.

7. Con memoria depositata in data 5 ottobre 2018 la controinteressata ha controdedotto in ordine all'inammissibilità/infondatezza del ricorso, sulla base del rilievo che la seduta di gara del 30 gennaio 2018, nella quale la Commissione aveva proceduto all'apertura, in contraddittorio, della busta "B", ai fini della verifica del contenuto della stessa, era stata una seduta pubblica, come evincibile dalla circostanza che alla stessa aveva partecipato una delle concorrenti, segnatamente la Società Bamar Italia s.r.l.

Assume inoltre come pertanto residuerebbe (al più) un interesse della ricorrente al mero ripristino di una sola asserita legittimità violata - quello, nella specie, di non aver partecipato alla seduta - che secondo la giurisprudenza sarebbe considerato in sé motivo inammissibile e che in ogni caso la asserita mancata comunicazione di una seduta endoprocedimentale non comporterebbe ex se l'annullamento della procedura di gara, in quanto rispetto al grado di pubblicità di tale seduta endoprocedimentale, il codice degli appalti e delle concessioni pubbliche non detterebbe né imporrebbe alcun rafforzativo agli oneri di comunicazione, lasciando, quindi, alla stazione concedente libera scelta purché, si abbia previa condivisione delle regole di pubblicazione dei passaggi endoprocedimentali, per cui ben potrebbe la stazione appaltante prevedere, quale forma di comunicazione delle sedute, la pubblicazione sul proprio sito web.

Nell'ipotesi di specie la stazione concedente avrebbe prescelto tale forma di comunicazione, come evincibile dal punto n. 16 della domanda di partecipazione, predisposta dall'amministrazione e specificamente approvata per iscritto dal legale rappresentante della Società SIGMA s.r.l. (cfr documentazione allegata), nonché da tutte le altre partecipanti, con la quale si prevede(va) "di accettare che tutte le successive comunicazioni relative al presente procedimento verranno effettuate esclusivamente mediante pubblicazione sul sito internet: www.aslnapoli2nord.it".

Assume pertanto che, in ossequio a ciò, la stazione concedente aveva concretamente adempiuto all'impegno preso e, nel rispetto della clausola prima citata, in data 23 gennaio 2018, aveva pubblicato il seguente avviso, "Si comunica che alle ore 10.00 del 30 gennaio 2018 si riunirà in seduta pubblica presso la sede dell'UOC Provveditorato/Economato sito in Frattamaggiore (NA) Via Vittorio Emanuele III n. 7, la commissione giudicatrice incaricata della valutazione delle offerte ammesse alla procedura aperta per l'affidamento in concessione esclusiva di aree per l'installazione di 123 distributori automatici di alimenti, bevande e snack nei locali dell'Asl Napoli 2 Nord", come da documentazione allegata.

8. Con memoria difensiva depositata in data 8 ottobre 2018 la Asl resistente ha del pari insistito per il rigetto del ricorso introduttivo e del ricorso per motivi aggiunti, deducendo:

1) che contrariamente a quanto assunto dalla ricorrente in ordine alle presunte mancate comunicazioni, di avere provveduto a dare adeguata pubblicità sul proprio sito a ogni singola fase della procedura e che la ricorrente aveva accettato, mediante sottoscrizione della dichiarazione sostitutiva ex d.P.R. 445/2000, che le comunicazioni sarebbero avvenute esclusivamente attraverso mezzo informatico con pubblicazioni sul sito aziendale;

2) la procedura in trattazione non sarebbe un appalto di servizi, destinato a concludersi con la stipula di un contratto a titolo oneroso per l'A.S.L., ma una concessione di aree a titolo oneroso per il concessionario, che verserebbe un canone annuale all'A.S.L.

Inoltre, secondo la ASL, la ricorrente, in fase di valutazione tecnica, aveva ottenuto il punteggio massimo attribuibile, pari a punti 40, ma non si era vista aggiudicare la procedura in trattazione esclusivamente in ordine al prezzo offerto (canone annuale offerto in favore dell'A.S.L. di euro 155.000,00, contro euro 231.000,00 offerti dall'aggiudicatario). Tale elemento, pertanto assumerebbe valore preminente. Ha altresì precisato che tutte le operazioni, ad esclusione della valutazione tecnica (della quale la ricorrente non poteva dolersi di alcunché per aver ottenuto il punteggio massimo), si erano svolte in seduta pubblica e che l'aggiudicazione era stata disposta con deliberazione n. 494 del 18 aprile 2018 ed il relativo contratto era stato sottoscritto il 2 agosto 2018.

9. Con atto notificato in data 5 novembre 2018 e depositato il successivo 19 novembre la società ricorrente ha impugnato altresì, a mezzo di ulteriore ricorso per motivi aggiunti, il verbale di gara del 30 gennaio 2018; la asserita comunicazione della seduta pubblica di cui al verbale sub a), che, a quanto sarebbe dato apprendere dal controinteressato, sarebbe avvenuta in data 23 gennaio 2018 mediante pubblicazione sul sito internet della stazione appaltante; il provvedimento prot. 176688 del 2 maggio 2018, con il quale la stazione appaltante aveva comunicato a IVS Italia s.p.a. l'aggiudicazione della gara, e la aggiudicazione medesima, atti non comunicati alla ricorrente; nonché le disposizioni della lex specialis contenenti le prescrizioni in merito al contenuto della domanda di partecipazione alla gara e alla dichiarazione del concorrente di "accettare che tutte le successive comunicazioni relative al presente procedimento verranno effettuate esclusivamente mediante pubblicazione sul sito internet", se ed in quanto da interpretarsi nel senso di consentire che la comunicazione delle sedute di gara relative al presente procedimento venissero effettuate esclusivamente mediante pubblicazione sul sito internet, e ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente.

9.1. La ricorrente assume infatti che le difese spiegate dalle controparti e le correlate allegazioni documentali imponevano nuove deduzioni difensive spiegate pertanto con il nuovo ricorso per motivi aggiunti.

10. Ciò posto ha articolato con tale nuovo ricorso per motivi aggiunti, le seguenti censure:

Violazione e falsa applicazione della lex specialis (art. 3 del disciplinare di gara) - Violazione e falsa applicazione del principio di pubblicità, trasparenza e par condicio tra i concorrenti - Violazione e falsa applicazione dell'art. 97 Cost., dell'art. 30 d.lgs. 50/2016, delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.

Assume la ricorrente che la violazione del principio di pubblicità degli atti di gara e, di conseguenza, della normativa menzionata nei motivi di ricorso, sussisterebbe non solo quando manchi del tutto la natura "pubblica" delle operazioni di gara, ma anche quando venga omessa la comunicazione del giorno, ora e luogo della seduta di gara, con modalità idonee a garantirne la partecipazione, e ciò anche se la comunicazione venisse omessa nei confronti solo di taluno dei concorrenti.

Pertanto, nella prospettazione attorea, la circostanza che la seduta relativa all'apertura delle offerte tecniche sia, di fatto, avvenuta pubblicamente alla presenza di un delegato di una sola delle imprese concorrenti (nella specie Bamar Italia s.r.l.), sarebbe del tutto ininfluente nella valutazione della censura formulate.

Pertanto, ad avviso della ricorrente, il principio di pubblicità della procedura di gara potrebbe dirsi rispettato solo se tutti i concorrenti siano posti in condizione di partecipare alla seduta di gara, il che, ovviamente, presupporrebbe che di tale seduta tutti i concorrenti debbano essere adeguatamente informati, con modalità idonee a garantire la possibilità di partecipazione, laddove per contro nell'ipotesi di specie poteva dirsi pacifico e non contestato che la ASL NA2 Nord non aveva proceduto a comunicare a mezzo PEC la convocazione per la seduta di gara del 30 gennaio 2018, ai concorrenti assenti a quella seduta, tra cui, appunto, essa ricorrente.

Né, nella prospettazione attorea, potrebbe condividersi l'assunto delle controparti, secondo il quale la pubblicità sarebbe stata assicurata con la pubblicazione sul sito della stazione appaltante della data della seduta pubblica de qua e che la ricorrente si era impegnata, con la sottoscrizione della domanda di partecipazione, ad accettare che tutte le comunicazioni avvenissero con pubblicazione sul sito della stazione appaltante.

Infatti, secondo la ricorrente, detto rilievo si baserebbe su una lettura errata e parziale della lex specialis, dalla quale, invece, si desumerebbe che tra le comunicazioni cui si riferiva la generica dicitura contenuta nella domanda di partecipazione, non rientrassero quelle riferite alle convocazioni delle sedute di gara. Sarebbe, infatti, la stessa lex specialis a prevedere (art. 3 del disciplinare) che le sedute pubbliche di gara dovessero essere comunicate "a tutti i concorrenti a mezzo PEC, con almeno due giorni di anticipo".

Tale interpretazione della lex specialis, secondo la ricorrente, sarebbe confortata dallo stesso comportamento della stazione appaltante, che, come desumibile dalla documentazione allegata, aveva ottemperato alla prescrizione dell'art. 3 del disciplinare, procedendo a dare notizia alle concorrenti delle sedute pubbliche a mezzo PEC: ciò sarebbe avvenuto per la seduta del 30 ottobre 2017 (prot. 0068472/2017 del 24 ottobre 2017) e per la seduta dell'11 aprile 2018 (prot. 171629/2018), ma non per la seduta del 30 gennaio 2018.

In via gradata rispetto a quanto dedotto, la ricorrente ha contestato in fatto l'avvenuta tempestiva pubblicazione della convocazione per la seduta del 30 gennaio 2018 sul sito della stazione appaltante, sulla base del rilievo che sarebbe onere della stazione appaltante fornire la prova positiva non solo dell'avvenuta pubblicazione dell'avviso sul sito, ma anche dell'attuazione di tale adempimento in data idonea a consentirne l'effettiva conoscenza ai concorrenti, ossia, stando alla prescrizione della lex specialis, almeno due giorni prima della seduta pubblica.

In via ulteriormente gradata parte ricorrente ha dedotto che, comunque, ove la lex specialis e, in particolare, l'art. 3 del disciplinare di gara, fosse da interpretare nel senso di consentire l'avviso di convocazione delle gare pubbliche a mezzo pubblicazione sul sito internet della stazione appaltante, tale prescrizione sarebbe illegittima.

Ciò in quanto l'importanza, ai fini dei principi di pubblicità e trasparenza, della corretta ed efficace informazione dei concorrenti in ordine alla convocazione delle sedute pubbliche di gara, indurrebbe ad escludere la legittimità di una prescrizione che, al contrario, imponga di accettare forme di comunicazione che non garantirebbero la certezza della conoscenza/conoscibilità della comunicazione stessa.

11. La controinteressata, come memoria depositata in data 27 novembre 2018, ha controdedotto anche in ordine al secondo ricorso per motivi aggiunti, chiedendone la declaratoria di irricevibilità, sulla base del rilievo che la regola contenuta nel modulo di presentazione delle offerte (cfr. doc. n. 2 depositato in atti), a mente della quale tutti i concorrenti accettavano senza riserve che avrebbero ricevuto le comunicazioni relative alla procedura di gara da parte della stazione concedente attraverso il portale, ove e se ritenuta lesiva e illegittima, avrebbe dovuto essere impugnata dalla ricorrente con il ricorso introduttivo del giudizio.

Ha inoltre insistito per il rigetto del ricorso, sulla base del rilievo dell'infondatezza della censura secondo la quale "È, infatti, la stessa lex specialis a prevedere (art. 3 del disciplinare) che le sedute pubbliche di gara dovevano essere comunicate a tutti i concorrenti a mezzo pec, con almeno due giorni di anticipo".

Ed invero, secondo la controinteressata, la previsione della lex specialis di gara citata dalla ricorrente non si riferiva a tutte le comunicazioni "endoprocedimentali" della gara, bensì solo alla specifica ipotesi di comunicazione dell'avvenuta valutazione dell'offerta tecnica e convocazione per la fase, finale, dell'apertura della busta economica.

Ad avviso della controinteressata era pertanto onere della concorrente SIGMA - che aveva espressamente accettato la clausola relativa alla pubblicazione delle comunicazioni endoprocedimentali solo sul portale telematico - verificare lo stato di avanzamento della procedura e, ove interessata, partecipare.

12. Con ordinanza cautelare n. 01853/2018 la Sezione ha rigettato l'istanza cautelare sulla base dei seguenti rilievi "- Ritenuto che ad una prima sommaria delibazione propria della presente fase cautelare, l'istanza di sospensiva non sia suscettibile di accoglimento per le seguenti ragioni;

- Avuto riguardo al disposto dell'art. 120, comma 8-ter, c.p.a. secondo cui "Nella decisione cautelare, il giudice tiene conto di quanto previsto dagli articoli 121, comma 1, e 122, e delle esigenze imperative connesse ad un interesse generale all'esecuzione del contratto, dandone conto nella motivazione"; ciò avuto riguardo alla necessità di garantire la continuità del servizio atteso che la ricorrente, non contestando l'offerta dell'aggiudicataria ma la sola regolarità della procedura di gara, non potrebbe giammai subentrare nel contratto ma solo ottenere, come del resto richiesto, la riedizione della gara, per cui non risulta al riguardo invocabile, nonostante la dedotta violazione dello stand still il disposto di cui all'art. 121, comma 1, lett. c) e d) (che richiedono che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento);

- alla circostanza che secondo quanto evincibile dagli atti e dalle difese della parti non viene qui in rilievo il difetto di pubblicità di una seduta pubblica della procedura di gara, ma la mera mancata partecipazione del rappresentante della ricorrente alla seduta pubblica per l'apertura delle offerte tecniche, in quanto dal verbale di seduta del 30 gennaio 2018 si desume la pubblicità della medesima, sebbene alla stessa fosse presente un solo rappresentante delle imprese partecipanti; ciò avuto anche riguardo al rilievo che dalla documentazione depositata dalla controinteressata si desume che la stessa ricorrente con la domanda di partecipazione avesse accettato la clausola per cui le comunicazioni relative alla procedura sarebbero state pubblicate sul sito, cosa che di fatto deve ritenersi avvenuta anche in relazione alla seduta de qua, attesa la documentazione prodotta in questa sede e la presenza di uno dei rappresentanti delle imprese partecipanti, non potendo per contro accogliersi l'interpretazione dell'art. 3 del disciplinare di gara prospettata da parte ricorrente in quanto la comunicazione via Pec due giorni prima è expressis verbis riferita alla convocazione della seduta per la comunicazione dei punteggi tecnici e per l'apertura delle offerte economiche, la comunicazione dei rialzi e prezzi offerti e la redazione della graduatoria provvisoria;

Ritenuto inoltre che l'istanza di sospensiva, avuto riguardo alla corretta interpretazione dell'art. 3 del disciplinare di gara, debba pertanto essere rigettata, in considerazione del rilievo che l'impugnazione della lex specialis di gara, proposta solo con il secondo ricorso per motivi aggiunti, deve ritenersi intempestiva, dovendo il termine di decadenza decorrere dalla conoscenza dell'avvenuta aggiudicazione, quale dedotta dalla stessa parte ricorrente con il primo ricorso per motivi aggiunti;

Ritenuto di dover compensare le spese della presente fase cautelare e di dover fissare l'udienza pubblica per la data del 19 marzo 2019".

13. In vista dell'udienza di discussione del ricorso nessuna delle parti ha prodotto memoria ex art. 73, comma 3, c.p.a.

14. Il ricorso è stato trattenuto in decisione all'esito dell'udienza pubblica del 15 marzo 2013.

15. Va precisato che tanto il ricorso introduttivo quanto il primo ricorso per motivi aggiunti debbono intendersi proposti avverso l'aggiudicazione definitiva della procedura de qua, avvenuta, secondo quanto dedotto dalla resistente amministrazione, con Deliberazione n. 494 del 18 aprile 2018, cui ha fatto seguito, in data 2 agosto 2018, la sottoscrizione del contratto.

Pertanto, al momento della notifica del ricorso introduttivo - avvenuta in data 2 agosto 2018 - era già avvenuta l'aggiudicazione definitiva, sebbene la ricorrente avesse impugnato detta aggiudicazione, se ed in quanto intervenuta, assumendone di non averne avuto comunicazione.

Né assume al riguardo rilievo la circostanza che la ricorrente abbia proposto con il primo ricorso per motivi aggiunti del pari l'impugnativa avverso l'aggiudicazione definitiva, deducendo di avere desunto la stessa e la successiva contrattualizzazione solo dalla nota a firma del Direttore Generale p.t. della ASL Na2 Nord, avente ad oggetto "Urgente rimozione dei distributori automatici di alimenti e bevande", per un verso avuto riguardo al rilievo che la ricorrente non ha articolato alcuna nuova censura avverso l'aggiudicazione de qua - ma solo dedotto, in conseguenza della acquisita conoscenza della contrattualizzazione successiva all'aggiudicazione definitiva, non comunicatale, la violazione dello stand still, rilevante ai soli fini della declaratoria di inefficacia del contratto - e per altro verso alla circostanza che nessuna prova hanno offerto le controparti in ordine alla data dell'avvenuta comunicazione - anche sul sito internet della stazione appaltante - dell'aggiudicazione definitiva.

Per contro gli atti ulteriori oggetto di impugnativa con il ricorso introduttivo, il primo ed il secondo ricorso per motivi aggiunti debbono intendersi impugnati solo in quanto atti presupposti rispetto al provvedimento di aggiudicazione definitiva, unico atto ex se suscettibile di impugnazione, in quanto atto immediatamente lesivo, essendo gli atti ulteriori meri atti endoprocedimentali.

Ciò si desume, oltre che dai principi generali, avuto riguardo a quanto previsto dall'art. 120, comma 2-bis, vigente ratione temporis, secondo il quale "È altresì inammissibile l'impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività".

15. Ciò posto, le censure articolate avverso l'aggiudicazione definitiva devono intendersi infondate.

Ed invero nell'ipotesi di specie dagli esiti della procedura risulta come non sia mancata la pubblicità della seduta del 30 gennaio 2018, essendo stata ad essa presente uno dei concorrenti in gara - peraltro diverso dall'aggiudicataria - ma la mancata comunicazione via PEC ai concorrenti, fra cui la ricorrente.

16.1. Peraltro, pur dovendosi aderire alla prospettazione attorea secondo la quale la stazione appaltante ha l'obbligo di portare preventivamente a conoscenza dei concorrenti il giorno, l'ora e il luogo delle sedute di gara, in modo da garantire loro l'effettiva possibilità di presenziare allo svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi pervenuti, atteso che tale adempimento risulta implicitamente necessario ai fini dell'integrazione del carattere di pubblicità della seduta (T.A.R. Puglia, Bari, 7 marzo 2018, n. 294; T.A.R. Puglia, Lecce, 4 settembre 2017, n. 1434; C.d.S., V, 20 settembre 2016, n. 3911) e pur dovendosi ribadire il principio (C.d.S., Ad. plen., 31 luglio 2012, n. 31), secondo il quale la pubblicità della seduta di apertura dei plichi, funzionale a garantire che l'ingresso dei documenti di gara avvenga correttamente, è garanzia di par condicio nell'applicazione delle regole di gara, tant'è che non è richiesto che sia provata, in concreto, la violazione dell'integrità dei plichi o la manipolazione del loro contenuto (C.d.S., 7 giugno 2013, n. 3135; T.A.R. Marche, Ancona, sez. I, sentenza n. 665 del 15 ottobre 2018), si deve evidenziare come parte ricorrente, secondo quanto dedotto sia dalla resistente ASL che dalla controinteressata, e come documentato in atti, avesse accettato, con la sottoscrizione della domanda di partecipazione alla gara de qua, secondo il modulo predisposto dalla stazione concedente, la clausola secondo la quale tutte le comunicazioni della procedura sarebbero avvenute con la relativa pubblicazione sul sito web della stazione medesima.

16.2. Pertanto la ricorrente, con la sottoscrizione di detto modulo, prodotto in atti, si era autovincolata all'accettazione di detta modalità di comunicazione della seduta di gara de qua, relativa all'apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, per cui era suo onere monitorare il sito web della stazione concedente, al fine di accertare la data e l'ora del suo svolgimento.

16.3. Per contro parte ricorrente ha lamentato la mancata comunicazione via PEC, senza specificatamente dedurre di aver monitorato il sito della stazione concedente, ma di non essere venuta a conoscenza, nonostante tale adempimento, della seduta de qua, per essere mancata la pubblicazione nei giorni immediatamente antecedenti (due giorni liberi) alla seduta medesima.

16.4. Né a tal riguardo è meritevole di considerazione quanto dedotto con il secondo ricorso per motivi aggiunti - che in parte qua non assume contenuto impugnatorio ma meramente difensivo, avuto riguardo alle difese spiegate dalle controparti, con la conseguenza che non viene in rilievo alcun profilo di irricevibilità sul punto - in ordine alla circostanza che sarebbe stato onere della stazione concedente dimostrare che la pubblicazione de qua fosse avvenuta in data antecedente - ovvero almeno due giorni liberi prima - della seduta medesima.

Ciò in quanto un onere in tale senso, che peraltro assurgerebbe ex post ad una probatio diabolica, potrebbe immaginarsi solo a fronte di una specifica censura della parte ricorrente - da formularsi tempestivamente nei termini di decadenza della conoscenza dell'avvenuta aggiudicazione - che lamenti la mancata pubblicazione della seduta sul sito web - laddove per contro parte ricorrente non ha formulato detta censura - che peraltro ove formulata (solo) con il secondo ricorso per motivi aggiunti sarebbe intempestiva - ma ha dedotto la mancata comunicazione via PEC, assumendo per contro l'inidoneità della comunicazione sul sito web a consentire una compiuta forma di pubblicità, deducendo sia come la clausola contenuta nella domanda di partecipazione, con la quale i concorrenti accettavano che tutte le comunicazioni venissero effettuate sul sito web della stazione concedente, non potesse intendersi riferita alle sedute di gara, come evincibile dalla lettera dell'art. 3 del disciplinare di gara che faceva per contro riferimento alla comunicazione via PEC, sia in via gradata come, anche a voler interpretare in tal senso la clausola della lex specialis di gara, la stessa fosse illegittima, come chiaramente evincibile dal secondo ricorso per motivi aggiunti.

16.5. Ciò posto, nonostante l'assorbenza di tale profilo, si deve peraltro ritenere valido principio di prova, circa l'avvenuta pubblicazione preventiva, la riproduzione in stampa, prodotta dalla controinteressata, della pagina del sito web indicato nella clausola della domanda di partecipazione, in cui è riportata la data della seduta de qua (30 gennaio 2018), con il relativo orario (ore 10,00); ciò avuto riguardo anche al rilievo che detta comunicazione è inserita, in o[r]dine cronologico, subito dopo quella relativa alla seduta di altra gara pubblica del 26 gennaio 2018 e prima della comunicazione relativa ad altre sedute, svoltesi in data successiva, fra cui per l'appunto, quella relativa alla procedura de qua, circa la lettura dei punteggi tecnici attribuiti agli operatori economici ammessi - seduta che peraltro - in osservanza di quanto al riguardo previsto nell'art. 3 del disciplinare di gara - è stata comunicata anche via PEC.

Peraltro un ulteriore indizio circa l'avvenuta pubblicazione preventiva si evince dalla circostanza che alla seduta de qua era presente uno dei rappresentanti delle imprese ammesse.

17. In ordine logico va quindi scrutinata la deduzione, contenuta nel secondo ricorso per motivi aggiunti, in base alla quale la clausola contenuta nella domanda di partecipazione alla gara de qua - che andrebbe pertanto ad integrare la lex specialis di gara - secondo la quale si accettava che tutte le comunicazioni relative alla procedura avvenissero tramite pubblicazione sul sito web della stazione concedente, non potrebbe intendersi riferita alla comunicazione delle sedute di gara, stante la previsione al riguardo contenuta nell'art. 3 del disciplinare di gara circa la necessità della loro comunicazione via PEC almeno due giorni prima della seduta medesima.

Tale deduzione, anche a non volerla considerare quale nuova censura - pertanto ex se irricevibile in quanto formulata dopo il termine di sessanta giorni dalla conoscenza dell'avvenuta aggiudicazione - ma quale mera difesa rispetto alle controdeduzioni contenute nelle memorie della controinteressata e della ASL resistente, è infondata.

Ed invero la previsione della lex specialis circa la comunicazione via PEC due giorni prima è expressis verbis riferita alla convocazione della seduta per la comunicazione dei punteggi tecnici e per l'apertura delle offerte economiche, la comunicazione dei rialzi e prezzi offerti e la redazione della graduatoria provvisoria; da ciò si desume, a contrario, che in riferimento alla seduta de qua, relativa all'apertura della busta B, operasse la clausola contenuta nella domanda di partecipazione, circa la comunicazione tramite la (mera) pubblicazione sul sito web della stazione concedente.

18. Ciò posto, dovendosi considerare questa l'interpretazione corretta della lex specialis di gara, va scrutinata la relativa impugnazione - operata dalla ricorrente in via gradata rispetto all'interpretazione da lei prospettata - contenuta nel secondo ricorso per motivi aggiunti.

18.1. In relazione a detta impugnazione va peraltro confermato quanto già affermato in sede cautelare circa la sua intempestività, dovendo la lex speci[a]lis di gara, in riferimento alle clausole non escludenti - da impugnare pertanto immediatamente secondo il noto insegnamento dell'Adunanza Plenaria (cfr. da ultimo Ad. plen. n. 4 del 2018) - impugnarsi unitamente all'atto lesivo, ovvero all'aggiudicazione, quindi nel termine decadenziale di trenta giorni dalla conoscenza della medesima.

Pertanto, avendo parte ricorrente dedotto di esserne venuta a conoscenza solo al momento della comunicazione della nota a firma del Direttore Generale p.t. della ASL Na2 Nord, avente ad oggetto "Urgente rimozione dei distributori automatici di alimenti e bevande", all'esito della quale ha proposto il primo ricorso per motivi aggiunti, la relativa impugnazione non poteva che avvenire al più tardi con tale ricorso, non potendosi ritenere al riguardo che la necessità della proposizione in un secondo momento dell'ulteriore ricorso per motivi aggiunti sia sorta per effetto della conoscenza di documenti prima sconosciuti alla parte, essendosi al riguardo la controinteressata limitata a depositare la domanda di partecipazione prodotta dalla stessa ricorrente - e pertanto da lei necessariamente conosciuta - contenente l'accettazione della clausola relativa alle comunicazioni della procedura de qua sul sito web della stazione concedente.

18.2. Pertanto, il secondo ricorso per motivi aggiunti va in parte qua dichiarato irricevibile, essendo stato notificato solo in data 5 novembre 2018.

19. Ciò posto, dovendo essere rigettato il ricorso introduttivo e il primo e il secondo ricorso per motivi aggiunti nella parte relativa all'impugnativa dell'aggiudicazione e dei relativi atti presupposti e dichiarato irricevibile il secondo ricorso per motivi aggiunti nella parte riferita all'impugnativa della lex specialis di gara e non dovendosi pertanto in alcun caso dichiarare l'inefficacia del contratto - stante la legittimità dell'aggiudicazione - alcuna valenza assume ex se la dedotta violazione dello stand still, quale articolata nel primo ricorso per motivi aggiunti.

20. Le questioni esaminate pertanto esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati presi in considerazione tutti gli aspetti rilevanti a norma dell'art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: fra le tante, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663).

21. In conclusione il ricorso introduttivo, il primo e il secondo ricorso per motivi aggiunti - nella parte relativa all'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva e dei relativi atti presupposti - vanno rigettati. Il secondo ricorso per motivi aggiunti, nella parte relativa all'impugnativa della lex specialis di gara, va per contro dichiarato irricevibile.

22. Le spese di lite, stante la peculiarità della fattispecie, possono essere compensate nella misura della metà mentre per il resto seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo; il contributo unificato va posto per intero a carico della parte ricorrente, seguendo la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, rigetta il ricorso introduttivo ed il primo ricorso per motivi aggiunti. In parte rigetta, in parte dichiara irricevibile, il secondo ricorso per motivi aggiunti.

Compensa, con esclusione del contributo unificato che resta per intero a carico di parte ricorrente, nella misura della metà le spese di lite, liquidate per la restante metà in euro 1.500,00 (millecinquecento/00) in favore della Asl resistente ed in euro 1.500,00 (millecinquecento/00) in favore della controinteressata, oltre oneri accessori, se dovuti, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.