Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 21 giugno 2019, n. 4267

Presidente: Franconiero - Estensore: Perotti

FATTO E DIRITTO

Con ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio, la società System House s.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo d'imprese con le società System Data Center, Distribuzione Italia e Gruppo Distribuzione (di seguito, System House), rappresentava di aver partecipato alla gara telematica con chiamata da albo indetta da Poste Italiane s.p.a. per l'istituzione di un accordo-quadro avente ad oggetto l'erogazione di "servizi di customer services per il Gruppo Poste Italiane" per la durata di 24 mesi, potenzialmente prorogabili di altri 12, suddivisa in quattro lotti e con possibilità di aggiudicazione di uno solo di essi.

Il raggruppamento System House, classificatosi primo nella graduatoria unica per i lotti 1 e 2, veniva però escluso dalla selezione all'esito della verifica dell'anomalia dell'offerta; impugnava pertanto sia la determinazione di estromissione (adottata nella seduta del 12 maggio 2016), sia il successivo provvedimento di aggiudicazione del lotto 1 in favore della seconda classificata, società E-Care s.p.a., comunicato il 1° giugno 2016.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti impugnava inoltre il provvedimento di aggiudicazione del lotto 2 alla terza classificata, società Abramo Customer Care s.p.a., deducendo analoghe doglianze a quelle già proposte con il ricorso introduttivo.

Con sentenza 3 febbraio 2017, n. 1803, il giudice adito respingeva il ricorso incidentale della società E-Care e dichiarava inammissibile la domanda di annullamento del punto 3.6 della lettera di invito, formulata con il ricorso per motivi aggiunti depositato il 6 settembre 2016; accoglieva invece le domande formulate con il ricorso principale e con il ricorso per motivi aggiunti, ritenendo il giudizio di anomalia affetto da vizi di legittimità, per l'effetto annullando la determinazione di esclusione del raggruppamento temporaneo ricorrente dalla procedura, di cui al verbale n. 20 del 12 maggio 2016 e le conseguenti aggiudicazioni del lotto 1 e del lotto 2.

Dichiarava infine inammissibili le domande di accertamento dell'inefficacia del contratto e di condanna di Poste Italiane al risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione del servizio, così come il ricorso incidentale proposto da Abramo Customer Care s.p.a.

Avverso tale decisione quest'ultima società interponeva appello, deducendo i seguenti motivi di gravame:

1) Illegittimità della sentenza per violazione e falsa applicazione dell'art. 88 e ss. d.lgs. n. 163 del 2006, nonché dell'art. 1, commi da 118 a 121, l. n. 190 del 2014, nonché per difetto dei presupposti, travisamento dei fatti.

2) Evidente ammissibilità del ricorso incidentale proposto da Abramo Customer Care s.p.a.

3) Eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti, violazione, violazione e falsa applicazione dell'art. 87 d.lgs. n. 163 del 2006 nonché del CCNL del settore Telecomunicazioni.

4) Ulteriore eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti, violazione, violazione e falsa applicazione dell'art. 87 d.lgs. n. 163 del 2006 nonché del CCNL del settore Telecomunicazioni.

Si costituiva in giudizio la società System House s.r.l. chiedendo la reiezione dell'appello e riproponendo, ex art. 101, comma 2, c.p.a., i motivi e le eccezioni non esaminati in primo grado.

Con sentenza 26 novembre 2018, n. 6687, la V Sezione del Consiglio di Stato accoglieva l'appello, per l'effetto respingendo il ricorso introduttivo di primo grado proposto da System House s.p.a.

In particolare, la sentenza d'appello così motivava, in ordine agli obblighi conformativi della stazione appaltante:

"l'iniziale giudizio di anomalia, fondato, comporta l'esclusione di System House. Ne viene che per questa ragione rimangono assorbiti gli ulteriori profili di censura esposti in appello e divengono invalidi gli atti compiuti dall'Amministrazione in esecuzione della sentenza che in questa sede è stata, come detto, riformata.

Avendo riguardo al livello di completamento nell'esecuzione dell'appalto, le conseguenze pratiche della presente sentenza appaiono di rilievo contenuto, anche circa l'eventuale profilo risarcitorio per equivalente. Resta tuttavia alla Stazione appaltante, con la collaborazione dei concorrenti coinvolti, il trarne le corrette conclusioni, a valle della pronuncia, in modo che venga garantito al meglio.

Infatti, alla luce del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato e al dovere del giudice di decidere su tutta la domanda, si deve evidenziare che l'appellante ha chiesto la riforma della sentenza appellata anche con riguardo alla corretta valutazione di anomalia effettuata dalla Stazione appaltante (invece, ritenuta non corretta dalla sentenza), atteso che lo stesso appellante ha affermato, a sostegno del primo motivo di appello, che «Il giudizio espresso da Poste appare all'evidenza non solo fondato su elementi obiettivi e riscontrabili, non solo riferito ad un disciplina legale e regolamentare assolutamente lineare, ma è altresì formulato ed espresso in termini rigorosi, non contraddittori e comunque assolutamente ragionevoli».

Poiché tale motivo non è stato rinunciato e poiché non vi è la certezza che sia venuto meno l'interesse all'appello, tale motivo di appello deve essere valutato, con le conseguenze che si sono già dedotte ed argomentate ut supra.

Alla riforma della sentenza conseguono gli ordinari effetti di adeguamento della realtà materiale alla efficacia precettiva inerente delle sentenze, che è compito dell'Amministrazione anzitutto assicurare".

Con "ricorso per chiarimenti ai fini della ottemperanza (ex art. 112, comma 5, e 114, comma 7, c.p.a.)", Poste Italiane s.p.a. chiedeva chiarimenti al Consiglio di Stato circa le modalità più corrette con cui dare esecuzione della sentenza d'appello, in ragione della necessità, per l'amministrazione, di risolvere una serie di problematiche così riassunte:

A) da un lato, Abramo, in quanto vincitore del ricorso, avrebbe una pretesa qualificata a vedersi aggiudicato uno dei due lotti in gara, come risarcimento in forma specifica o, in alternativa, al risarcimento del danno, che - tuttavia - non sarebbe auspicato né dallo stesso Abramo (che preferirebbe svolgere il servizio), né dalla stazione appaltante ricorrente, che ha, oltretutto, visto confermare la propria valutazione di anomalia dell'offerta di System House formulata nel corso della gara e che ha, in ragione della sentenza di primo grado, mutato l'aggiudicazione;

B) dall'altro, essendo unica la graduatoria per i lotti 1 e 2, l'esclusione di System House a causa dell'anomalia dell'offerta, in ragione dell'efficacia retroattiva dell'annullamento giudiziale, dovrebbe comportare lo scorrimento di E-Care dal secondo al primo posto, con conseguente aggiudicazione del lotto n. 1, mentre Abramo dovrebbe aggiudicarsi il lotto n. 2;

C) E-Care ha a suo tempo prestato acquiescenza alla sentenza di primo grado che riammetteva in gara System House s.r.l., con la conseguenza che sembrerebbe confermata la sua posizione di aggiudicazione del lotto n. 2; inoltre la cessionaria del ramo d'azienda azienda, Olisistem Start s.r.l., avrebbe dichiarato a Poste Italiane s.p.a., con nota del 26 marzo 2019, "la sua disponibilità alla sola prosecuzione del contratto vigente, fino alla sua naturale scadenza ai termini ed alle condizioni dello stesso", confermando dunque di non aver interesse alla prosecuzione del rapporto oltre la data di scadenza dell'8 agosto 2019 né - a maggior ragione - al subingresso nel lotto n. 1;

D) sia per l'acquiescenza della seconda classificata, sia per dichiarato disinteresse di quest'ultima a proseguire oltre la scadenza ordinaria del servizio, lo scorrimento nella graduatoria dovrebbe dunque favorire Abramo, vincitore del ricorso in appello;

E) il subingresso di Abramo nel lotto n. 1 avrebbe il vantaggio di non comportare il mutamento del fornitore del servizio per i pochi mesi che restano fino al completamento dell'attività aggiudicata a E-Care, ma tale subingresso potrebbe, per effetto della "clausola sociale", costituire un onere eccessivo per Abramo, in considerazione della dichiarata anomalia dell'offerta di System House;

F) il contratto prevede la possibilità di una proroga annuale (art. 5, doc. 3, Durata dell'appalto: "La durata dell'Accordo è di 24 mesi decorrenti dalla data di stipula dello stesso, con facoltà del Gruppo Poste Italiane di proroga fino ad un massimo di ulteriori 12 mesi"), peraltro del tutto facoltativa.

Ciò premesso, Poste Italiane s.p.a. individua una soluzione che meglio contempererebbe le diverse posizioni contrapposte nell'ottica dell'interesse pubblico, chiedendo sostanzialmente al giudice dell'ottemperanza di valutarne la coerenza con le motivazioni della sentenza d'appello (sub specie di chiarimento dei limiti oggettivi derivanti dalla sentenza stessa che di fatto vengono a condizionare la discrezionalità dell'amministrazione).

Tale soluzione, in estrema sintesi, viene così compendiata dalla stazione appaltante: "subentro di Abramo, vincitore del ricorso e secondo classificato a seguito dell'esclusione del primo classificato System House, nel lotto 1, stante l'indisponibilità della controinteressata E-Care (ora Olisistem Start) a proseguire il servizio attualmente reso nel lotto 2 e allo scorrimento in graduatoria. Dovrebbe essere lasciato ad Abramo di trovare le formule organizzative idonee a consentire il subingresso nel lotto n. 1 in modo economicamente sostenibile".

Peraltro, in ragione dell'ormai conclusa esecuzione del contratto biennale oggetto di gara, Poste Italiane s.p.a. rileva come il ristoro pieno di Abramo Customer Care potrebbe realizzarsi solo con l'affidamento del servizio per l'intera durata del contratto originario e non anche per il più limitato periodo di eventuale proroga, pari ad un solo anno, ristoro che presupporrebbe il ricorso ad un affidamento diretto - a tal punto, ex novo - di durata biennale.

Ritiene il Collegio opportuno, a tal punto, ribadire in termini generali i principi che governano l'istituto della richiesta di chiarimenti in ottemperanza di cui al quinto comma dell'art. 112 c.p.a. ("Disposizioni generali sul giudizio di ottemperanza"); tale disposizione prevede, in particolare, che "Il ricorso di cui al presente articolo può essere proposto anche al fine di ottenere chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza".

La norma va poi letta nel combinato disposto con il successivo art. 114, comma 7, c.p.a., a mente della quale "Nel caso di ricorso ai sensi del comma 5 dell'articolo 112, il giudice fornisce chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza, anche su richiesta del commissario".

Va in primo luogo ribadita la necessaria concretezza della questione da sottoporre al giudice, non essendovi spazio per eventuali questioni astratte, richiedendosi non solo l'effettiva insorgenza della questione da interpretare nel corso dell'esecuzione, ma anche la rilevanza e concretezza dei quesiti da sottoporre al giudice al fine di ottenere un bene della vita che non sia estraneo all'esito del giudizio di cognizione.

Ciò in quanto la formulazione della domanda deve consentire - attraverso l'interpretazione fornita dal giudice - di superare l'ostacolo applicativo della decisione "ottemperanda", rappresentato dall'oggettiva oscurità delle previsioni di quest'ultima, di modo tale che i chiarimenti richiesti si traducono in vere e proprie precisazioni (recte, "chiarificazioni") del contenuto di detta pronuncia.

In questi termini, la previsione di legge è una concreta applicazione dei criteri che sorreggono l'interesse ad agire in giudizio, ossia la concretezza e l'attualità rispetto al chiesto chiarimento.

Tali principi vanno poi coordinati con il limite imposto dal principio di separazione dei poteri tra pubblica amministrazione e sistema giudiziario: l'ottemperanza spetta infatti esclusivamente alla prima, trattandosi di una forma di esercizio del potere.

L'esercizio del potere non coperto (e dunque non conformato) dal giudicato giustifica l'intervento della pubblica amministrazione; di contro, la sola ipotesi in cui è consentita la sostituzione del potere di merito del giudice amministrativo è la manifesta inottemperanza dell'amministrazione ed il mancato esercizio del correlativo potere.

Ne deriva l'impossibilità, per l'amministrazione, di rinunciare all'esercizio del potere di ottemperanza - in quanto ciò significherebbe abdicare alla propria sovrana funzione di cura e concreta ponderazione autoritativa dell'interesse pubblico - a riprova del fatto che il giudice ha solamente il compito di fornire un'interpretazione autentica del giudicato, laddove obiettivamente oscuro o incerto, ma mai può svolgere, per tale via, un potere di consulenza alla parte pubblica, non attribuitogli dalla legge.

Deve quindi concludersi che con il ricorso di cui all'art. 112, comma 5, c.p.a. la parte interessata (che qui non necessariamente coincide con quella vittoriosa nel precedente giudizio di merito) ponga in essere un'azione volta all'accertamento dell'esatto contenuto della sentenza. Né, a rigore, ha natura di incidente di esecuzione, non ponendosi detto ricorso all'interno di un giudizio di ottemperanza - che, come si è detto, presuppone l'inadempimento o comunque l'elusione della sentenza - ma è propedeutico alla stessa.

Alla luce dei rilievi che precedono, il Collegio ribadisce pertanto l'impossibilità, in sede di richiesta chiarimenti, di entrare nel merito delle scelte discrezionali dell'amministrazione, dovendosi pertanto esimere dall'esprimere valutazioni circa la maggiore o minore opportunità delle soluzioni alternative proposte da Poste Italiane s.p.a., così come sulla correttezza o meno del ricorso, da parte di quest'ultima, alla facoltà di proroga annuale del contratto ormai interamente eseguito dal Rti System House s.r.l., infine esclusa dalla gara.

In questi termini, va detto che Poste Italiane s.p.a. non deduce specifici profili di "oscurità" o indeterminatezza delle statuizioni contenute nella sentenza d'appello, sollevando piuttosto una questione che però esula dall'oggetto dell'istanza ex art. 112, comma 5, c.p.a., ossia la difficoltà di individuare, in concreto, una soluzione operativa che soddisfi per quanto possibile tutte le parti in causa, soluzione che sembrerebbe essere infine individuata nell'artificio di un atipico affidamento "diretto", per la stessa durata contrattuale dell'affidamento ormai conclusosi, del medesimo servizio all'originaria avente titolo, ossia Abramo Customer Care s.p.a.

In questi termini, il ricorso proposto deve essere dichiarato inammissibile, avendo un oggetto che esula dal perimetro fissato dal comma 5 dell'art. 112 c.p.a., come sopra richiamati.

Solo per completezza, comunque, rileva il Collegio come l'ipotizzato ricorso allo strumento della c.d. "proroga tecnica" - istituto volto ad assicurare che, nelle more dello svolgimento di una gara per il nuovo affidamento di un servizio, l'erogazione dello stesso non subisca soluzioni di continuità, nel caso in esame previsto all'art. 5 del Capitolato - vada attentamente motivato alla luce delle oggettive esigenze del caso concreto, rappresentando un'ipotesi del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali (ex multis, C.d.S., V, 29 maggio 2019, n. 3588; V, 17 gennaio 2018, n. 274; III, 3 aprile 2017, n. 1521).

In questi termini, deve escludersi, in linea di principio, che lo stesso possa assolvere funzioni diverse da quelle strettamente strumentali di cui si è detto, ad esempio per assolvere, di fatto ed indirettamente, funzioni risarcitorie.

Del resto, nell'ipotesi in cui l'amministrazione si determini alla proroga del rapporto, tale scelta dovrà essere analiticamente motivata, non essendo all'uopo sufficiente che la stazione appaltante si sia espressamente riservata una tale possibilità nelle previsioni della lex specialis di gara, dovendo in ogni caso la stessa chiarire in modo puntuale le ragioni per le quali ritiene di discostarsi dal principio generale dell'indizione di una nuova procedura (ex multis, C.d.S., VI, 24 novembre 2011, n. 6194) e la strumentalità di ciò al miglior perseguimento del pubblico interesse.

Quanto poi all'ipotesi di disporre una proroga biennale, è appena il caso di evidenziare come, allo stato degli atti, la stessa non trovi alcun fondamento o supporto nella lex specialis di gara.

In conclusione, alla luce dei rilievi che precedono il ricorso va dichiarato inammissibile.

La particolarità e la novità delle questioni trattate giustificano peraltro, ad avviso del Collegio, l'integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), dichiara inammissibile il ricorso proposto da Poste Italiane s.p.a.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.