Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia-Romagna
Sezione II
Sentenza 6 maggio 2019, n. 387

Presidente: Mozzarelli - Estensore: Russo

FATTO E DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe sono stati impugnati i seguenti atti:

1. Determinazione n. 406 del 2018 dell'Unione dei Comuni "Valle del Savio" - stazione Unica Appaltante della procedura aperta ex art. 60 d.lgs. n. 50/2016 avente ad oggetto "Comune di Cesena - Concessione del Servizio di ristorazione scolastica a ridotto impatto ambientale a tutela sociale nelle scuole primarie "Dante Alighieri" e "Vigne" e nella scuola dell'infanzia comunale "Oltresavio" per il periodo 1° settembre 2017-31 agosto 2020" con cui la Stazione appaltante ha approvato i verbali di gara e l'attestazione di congruità dell'offerta, aggiudicando in via definitiva a Gemos soc. coop. la concessione in oggetto;

2. comunicazione della determinazione dirigenziale n. 406/2018 del 6 luglio 2018, prot. n. 30093/284;

3. verbali di gara dell'Unione dei Comuni Valle del Savio;

4. ogni altro atto, presupposto, conseguente o comunque connesso con i provvedimenti indicati.

Il ricorso è stato affidato ai seguenti 2 motivi di diritto:

1. Illegittimità dell'aggiudicazione per eccesso di potere. Irragionevolezza. Falsa rappresentazione dei presupposti di fatto.

2. Illegittimità dell'aggiudicazione per eccesso di potere. Irragionevolezza. Falsa rappresentazione dei presupposti di fatto con riferimento al rapporto tra pasti richiesti da capitolato e derrate proposte da offerta Gemos. Contraddizione tra l'offerta aggiudicataria e quanto richiesto dal capitolato.

I. Giova richiamare le vicende in fatto:

a) Con bando pubblicato in data 12 maggio 2017, prot. 19860/284, il Comune di Cesena avviava una procedura aperta, secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per la concessione del servizio di ristorazione scolastica a ridotto impatto ambientale e a tutela sociale nelle scuole primarie "Dante Alighieri" e "Vigne" e nella scuola dell'infanzia comunale "Oltresavio" per il periodo 1° settembre 2017-31 agosto 2020.

b) Alla gara, partecipavano Camst soc. coop. a r.l., in qualità di capogruppo del RTI con cooperativa Sociale Oltresavio - Vigne soc. coop. a r.l. (mandante) e C.I.L.S. Cooperativa Sociale per l'Inserimento Lavorativo e Sociale Onlus (mandante). Partecipavano anche Progetto 2000 Cooperativa sociale, Gemos soc. coop., RTI Serenissima Ristorazione s.p.a. con Primavera 90 Cooperativa Sociale.

c) In data 20 giugno 2017 si dava avvio all'esame della documentazione per l'ammissione dei concorrenti.

Sulla base di una valutazione di inidoneità qualitativa, la stazione appaltante decideva di escludere il RTI Camst.

d) Con sentenza 88 del 19 dicembre 2017 TAR Emilia Romagna - seconda sezione - veniva accolto il ricorso promosso da Camst contro l'Amministrazione per l'illegittima esclusione dalla gara.

Camst veniva quindi riammessa alla procedura e riprendevano le operazioni di gara.

e) Al termine della valutazione tecnica, la commissione attribuiva - relativamente alle offerte tecniche - a Gemos il punteggio massimo di 75 punti mentre a Camst 71,95 punti.

Al termine della valutazione delle offerte economiche Gemos risultava prima in graduatoria mentre Camst seconda.

f) Per l'offerta della aggiudicataria, il RUP attivava il subprocedimento di verifica dell'anomalia ai sensi dell'art. 97, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Alla Gemos veniva pertanto chiesto di fornire giustificazioni atte a dimostrare la sostenibilità economica del prezzo offerto relativamente all'offerta tecnica.

Gemos forniva i chiarimenti con nota del 17 maggio 2018. Nei chiarimenti si fa riferimento a una tabella relativa al costo del personale (per euro 151.777,00 annuo) e alla sussistenza di accordi quadro con i fornitori.

g) A conclusione del procedimento, la stazione appaltante riteneva la risposta fornita da Gemos idonea a giustificare l'offerta presentata in gara.

Con verbale del 12 giugno 2018, la stazione appaltante affidava in via definitiva il servizio alla ditta Gemos.

II. Può ora passarsi all'esame del merito del ricorso.

Va premesso il contenuto della disciplina di gara.

Il bando di gara, alla pagina 9, prevede gli elementi della offerta tecnica.

In particolare prevede: «a ogni concorrente sarà assegnato un punteggio riferito al Progetto tecnico organizzativo fino ad un massimo di 75 punti così determinato:

- Elementi ambientali aggiuntivi rispetto ai requisiti minimi ambientali di cui al capitolato tecnico (max punti 18);

- Elementi riferiti alla integrazione sociale e al personale (max punti 25);

- Elementi di qualità riferiti all'utenza e ai rapporti con il comune (max punti 25);

- Altri aspetti organizzativi (max punti 7)».

Ognuno di questi criteri prevede sub-criteri di attribuzione dei punteggi.

I sotto criteri appaiono sufficientemente specifici e parimenti i giudizi espressi dai commissari adeguatamente motivati.

Il capitolato tecnico - poi - prevede quanto segue:

art. 3: quantitativi e durata: «il servizio può, su richiesta di soggetti terzi, gestori di attività estive, essere effettuato anche nei periodi degli eventuali centri estivi, con le modalità proposte nella offerta tecnica presentata in sede di gara»;

art. 14: clausola sociale: «il concessionario si impegna compatibilmente con la propria organizzazione aziendale ad assorbire e utilizzare prioritariamente lavoratori, qualora disponibili, che erano già adibiti ai servizi oggetto dell'appalto quali soci lavoratori o dipendenti del precedente concessionario sulla base dell'organigramma dei lavoratori impegnati nell'anno scolastico 2016/2017 fornito dal precedente concessionario, come messo a disposizione fra la documentazione in fase di gara»;

art. 15: disposizioni relative al personale impiegato nell'esecuzione del servizio: «il concessionario è tenuto a organizzare il lavoro dei propri operatori in osservanza di quanto previsto nel presente capitolato.

Per lo svolgimento del servizio il concessionario dovrà utilizzare personale qualificato e idoneo a svolgere le funzioni, in numero adeguato in relazione al numero dei pasti da produrre e da distribuire, in modo da garantire un servizio efficiente e tempestivo.

... Tutto il personale impiegato con le funzioni di cuoco, aiuto cuoco e sporzionatore dovrà essere in possesso di idonea qualifica e dell'attestato di alimentarista previsto dalla specifica normativa regionale».

1) Con il primo motivo di ricorso la ricorrente contesta la verifica di anomalia fatta su Gemos.

Sostiene in particolare che:

a) il capitolato, all'allegato 2, prevede che nella determinazione a base d'asta il costo di ogni singolo pasto per ciascuna scuola sia calcolato tenendo in considerazione il costo del personale impiegato che deve prevedere 3 cuochi a tempo pieno, 2 aiuti cuochi a tempo pieno e 2 aiuti cuoco part-time, con un costo presunto di euro 2,20 a pasto. Nell'offerta di Gemos, dalla lettura dell'organizzazione del personale previsto per le scuole dell'infanzia, risultano costi assai più bassi in ragione di un organico non corrispondente a quello richiesto dal capitolato;

b) Gemos, disattendendo alle prescrizioni di gara, ha indicato in offerta solo 2 cuochi a 30 ore e 2 aiuto cuochi a 25 ore.

Si evince una difformità dell'offerta rispetto alle prescrizioni del capitolato che prevede: tre cuochi a tempo pieno (per un totale di 36 ore), due aiuto cuochi a tempo pieno (per un totale di 36 ore), due aiuto cuochi in part-time (30 ore);

c) i restanti 9 operatori indicati in offerta sono qualificati come semplici addetti alla mensa e non possono essere utilizzati nella produzione del pasto o a servizio della infanzia;

d) emerge poi una differenza in merito al numero delle giornate di servizio dei dipendenti incaricati. Si asserisce infatti di servire i centri estivi mentre in contemporanea viene gestita la scuola infanzia (30 giugno come da calendario scolastico) con 1 solo cuoco e 1 porzionatore;

e) a suo avviso sono poi scorrettamente ammortizzati gli investimenti essendo il conteggio operato sulla base di 5 anni quando da contratto con la stazione appaltante è espressamente computata in 3 anni;

f) infine manca la figura professionale dell'aiuto cuoco part-time.

In conclusione ad avviso della ricorrente «la differenza tra i costi dichiarati e quelli effettivamente imputabili è dunque di euro 12.177,610 ed altera il costo dei dipendenti oggetto di proposta economica che passa da euro 1,86 oggetto di rendicontazione della proposta di Gemos a euro 1.996 della mera valutazione oggettiva della loro proposta».

2) Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente sostiene poi che mancano una serie di derrate e anche i prodotti necessari per la preparazione delle diete speciali.

La controinteressata GEMOS replica con deposito di memorie e documenti e chiarisce che:

a) quello che la ricorrente chiama allegato 2 è in realtà il piano economico redatto dalla SA al solo fine di determinare il costo del pasto da porre in gara e il valore complessivo stimato dell'appalto; quindi è un allegato alla determinazione a contrarre e non al capitolato;

b) come emerge dalla normativa di gara, non è previsto alcun numero minimo di lavoratori da impiegare né la relativa qualifica né il contratto di lavoro a tempo pieno o part-time;

c) anche nella offerta tecnica non era richiesto ai concorrenti di indicare alcun numero minimo di lavoratori da impiegare né la relativa qualifica né il contatto;

d) è specificato pure che parte ricorrente individua solo 3 voci di spesa che sarebbero errate; la differenza di costo oggetto del ricorso è pari a soli 2 centesimi di euro; questa differenza non ha comportato la complessiva inaffidabilità della offerta.

I motivi possono essere trattati insieme per ragioni di connessione oggettiva.

In primo luogo, come noto, le valutazioni dell'Amministrazione in ordine agli elementi e alla congruità dell'offerta sono frutto di un apprezzamento di natura tecnico-discrezionale, e pertanto possono essere sindacate solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (C.d.S., Sez. V, 30 marzo 2017, n. 1465; in tal senso, anche ANAC parere n. 84 del 10 aprile 2014, delibera n. 438 del 27 aprile 2017, n. 488 del 3 maggio 2017 e n. 672 del 14 giugno 2017). Il giudice amministrativo non può, quindi, sostituire un'autonoma valutazione rispetto a quella effettuata dall'Amministrazione in quanto, in caso contrario, vi sarebbe un'invasione nelle attribuzioni che la legge riserva alla pubblica amministrazione (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 6003 del 2017; C.d.S., Sez. V, 13 settembre 2016, n. 3855).

La valutazione di congruità dell'offerta dev'essere globale e sintetica, non concentrata esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, essendo l'obiettivo dell'indagine l'accertamento dell'affidabilità dell'offerta nel complesso, non già delle singole voci componenti (C.d.S., Sez. V, 18 febbraio 2013, n. 974; Sez. V, 26 settembre 2013, n. 4761).

Tanto milita in favore della legittimità della verifica di anomalia, che, come detto, ha appurato la globale congruità dell'offerta della controinteressata in modo non irragionevole.

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, condiviso dalla Sezione e richiamato anche in sede cautelare, il giudizio sull'anomalia delle offerte presentate in una gara è ampiamente discrezionale ed è espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza (cfr. C.d.S., Sez. V, 24 agosto 2018, n. 5047).

In particolare, il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni dell'amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, ma non può procedere ad un'autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, che costituirebbe un'inammissibile invasione della sfera propria della P.A. e tale sindacato rimane limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti, oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto.

Come risulta - espressamente - dalla interpretazione della normativa di gara (per come richiamata in precedenza) è vero quanto sostenuto in replica.

In particolare:

a) il presunto allegato 2 è in realtà il piano economico redatto dalla SA al solo fine di determinare il costo del pasto da porre in gara e il valore complessivo stimato dell'appalto;

b) nella normativa di gara non è previsto alcun numero minimo di lavoratori da impiegare né la relativa qualifica né il contratto di lavoro a tempo pieno o part-time (si veda il citato art. 15 del capitolato tecnico);

c) sulla interpretazione dell'art. 14 del capitolato tecnico (clausola sociale) poi, valgono i principi giurisprudenziali consolidati.

La giurisprudenza ha affermato che la c.d. clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d'impresa, riconosciuta e garantita dall'art. 41 Cost., che sta a fondamento dell'autogoverno dei fattori di produzione e dell'autonomia di gestione propria dell'archetipo del contratto di appalto, sicché tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente.

Conseguentemente l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell'appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l'organizzazione di impresa prescelta dall'imprenditore subentrante.

I lavoratori, che non trovano spazio nell'organigramma dell'appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall'appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta invece alcun obbligo per l'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (cfr. C.d.S., Sez. III, n. 1255/2016; n. 5598/2015; vedi anche Sez. IV, n. 2433/2016).

In conclusione è legittimo l'operato della SA in quanto come emerge dalla normativa di gara, non è previsto alcun numero minimo di lavoratori da impiegare né la relativa qualifica né il contratto di lavoro a tempo pieno o part-time;

d) in punto di fatto, la controinteressata ha, altresì, chiarito che: l'appalto prevede la produzione dei pasti solo nelle cucine Dante Alighieri e Vigne; trattasi di cucine delle scuole di modeste dimensioni; infine nella ristorazione scolastica per la scuola primaria la giornata lavorativa dei cuochi non è di 8 ore perché non è prevista né la colazione, né la cena.

In base alla previsione del citato art. 3 del capitolato tecnico (quantitativi e durata) la fornitura del servizio per i centri estivi è eventuali e comunque comporterà un prezzo maggiore, dunque remunerativo del servizio;

e) sulla presunta mancanza del termine di ammortamento e del 3% imputato alla consulenza si rileva che nessuna prescrizione di gara prevede le dette voci. Per la prima il relativo termine si ritrova nelle relative normative fiscali distinte per ciascun bene;

f) in ultimo, sulla presunta mancanza di molti ingredienti necessari a comporre i menu, trattasi sempre di menu articolato in 8 settimane per cui rileva un costo medio delle derrate. La Gemos poi ha prodotto n. 4 accordi quadro con i fornitori di derrate alimentati che dimostrano la sua adeguata capacità di approvvigionamento.

Come noto, costituisce dato di comune esperienza che ogni importante gruppo industriale riesce normalmente ad ottenere sul mercato condizioni vantaggiose di acquisto delle proprie materie prime; pertanto la prova fornita da Gemos appare idonea e sufficiente.

In conclusione, il ricorso deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando:

Respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio che liquida a favore di ciascuna delle parti costituite nella misura di euro 5.000,00 oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.