Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione I
Sentenza 16 ottobre 2018, n. 10016

Presidente: Volpe - Estensore: Cicchese

FATTO

Con il ricorso introduttivo la Romeo Gestioni s.p.a., in proprio e quale mandataria del RTI formato con il Consorzio Romeo Facility Services 2010, impugna, unitamente agli atti endoprocedimentali, il provvedimento del 27 dicembre 2017 con il quale la Presidenza della Repubblica ha aggiudicato alla controinteressata Gestione Servizi Integrati s.r.l. i servizi di pulizia, sanificazione ambientale, autolavaggio e attività connesse per il compendio del Palazzo del Quirinale e la Tenuta Presidenziale di Castelporziano.

Espone la ricorrente quanto segue:

- è affidataria dell'appalto integrato di "Servizi di Facility Management" per i palazzi in uso alla Presidenza della Repubblica (Palazzo del Quirinale e tenuta presidenziale di Casterporziano, Lotto 8), giusta contratto prot. 141094 stipulato il 31 ottobre 2012, all'esito di gara europea istruita da Consip, in adesione alla Convenzione FM3;

- alla scadenza del periodo contrattuale la Presidenza della Repubblica disponeva, in favore del RTI ricorrente, una proroga tecnica degli effetti contrattuali, fino alla data del 31 dicembre 2017;

- con nota del 2 gennaio 2018 l'impresa Gestioni Servizi Integrati s.r.l. chiedeva ad essa ricorrente svariati documenti e informazioni afferenti alla propria gestione in quanto affidataria dell'appalto per i "servizi di pulizia, sanificazione ambientale, autolavaggio e attività connesse per il compendio del Palazzo del Quirinale e la Tenuta Presidenziale di Castelporziano CIG 72763000B7";

- essa veniva, in tal modo, a conoscenza dell'avvenuta indizione di una procedura concorsuale, verosimilmente una procedura ristretta ai sensi dell'art. 63 del Codice degli appalti, alla quale la Romeo non è stata invitata.

Avverso gli atti sopra descritti la ricorrente articola i seguenti motivi di doglianza:

1) violazione e falsa applicazione del d.lgs. 50/2016, dei principi di buon andamento, imparzialità, efficienza ed economicità dell'azione amministrativa, di cui al combinato disposto dell'art. 97 Cost. e della l. 241/1990, violazione e falsa applicazione delle Linee Guida di ANAC, di cui alla Delibera 21 settembre 2016, n. 1005, eccesso di potere per difetto dei presupposti, sviamento, illogicità, contraddittorietà manifesta e sproporzione, da cui sarebbe affetta la decisione di frazionare i servizi ricompresi nel Facility Management, salvo poi riaccorparli una volta attivata la convenzione FM4, benché lo stesso parere ANAC 33 del 2013 legittimi anche l'opzione della proroga tecnica in favore del gestore uscente di un servizio integrato "per il tempo strettamente necessario ad espletare la nuova procedura (...) ed avviare l'esecuzione da parte del/i nuovo/i aggiudicatario/i", se tanto determina convenienza e vantaggi per il pubblico interesse. Sarebbe poi illegittimo, alla luce delle norme e dei principi citati, nonché del parere Anac citato, interrompere la proroga tecnica non per avviare una nuova gara, bensì per attivare una procedura d'urgenza prima dell'indizione della gara pubblica, atteso peraltro che la procedura negoziata è ammessa solo in casi di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili. L'Amministrazione, inoltre, non avrebbe valutato la convenienza del frazionamento dei servizi, né il pubblico interesse a fronte dei maggiori costi che saranno sostenuti dalla P.A. e degli inconvenienti derivanti dalla discontinuità nel servizio. Illegittima sarebbe inoltre anche la scelta del criterio di aggiudicazione prescelto del massimo ribasso, trattandosi di appalto di servizi ad alta intensità di manodopera per il quale non risulta allegata dalla Stazione Appaltante la riconducibilità del servizio a prestazioni standardizzate;

2) violazione e falsa applicazione del d.lgs. 50/2016, dei principi di buon andamento, imparzialità, efficienza ed economicità dell'azione amministrativa di cui al combinato disposto dell'art. 97 Cost. e della l. 241/1990, eccesso di potere per difetto dei presupposti, sviamento, illogicità, contraddittorietà manifesta e sproporzione, in quanto non avere invitato alla "gara ponte" un operatore che ha sempre prestato un lodevole servizio è scelta irrazionale, atteso che l'esperienza maturata in tale attività avrebbe consentito alla Romeo Gestioni di formulare una offerta maggiormente competitiva e conveniente. Trattandosi, peraltro, di appalto sopra soglia, la Stazione Appaltante non avrebbe potuto in via automatica omettere l'invito del precedente Gestore, tanto più che la giurisprudenza ha evidenziato che, a fronte di una normativa che pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, vanno privilegiati i valori della concorrenzialità e massima partecipazione per cui, in linea di massima, non sussisterebbero ostacoli ad invitare anche il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale;

3) violazione e falsa applicazione del d.lgs. 50/2016, dei principi di buon andamento, imparzialità, efficienza ed economicità dell'azione amministrativa, di cui al combinato disposto dell'art. 97 Cost. e della l. 241/1990, eccesso di potere per difetto dei presupposti, sviamento, illogicità, contraddittorietà manifesta e sproporzione, in quanto la P.A., consapevole della scadenza del contratto, avrebbe potuto ricorrere ad una procedura aperta per tempo, con conseguente insussistenza del presupposto per l'avvio della procedura negoziata che nella nuova disposizione di cui all'art. 63 del Codice appalti contiene una disciplina improntata a maggiore rigore nel configurare detta procedura quale sistema eccezionale di scelta del contraente.

Si sono costituite la Presidenza della Repubblica e la controinteressata, che hanno chiesto il rigetto del ricorso e hanno eccepito il difetto di interesse della ricorrente ad impugnare gli atti della gara in quanto priva della legittimazione ad essere invitata.

Con il ricorso per motivi aggiunti la Romeo Gestioni s.p.a. ha impugnato, oltre agli atti già oggetto del ricorso introduttivo, altri atti endoprocedimentali dei quali ha avuto conoscenza a seguito del deposito documentale della Presidenza del Consiglio.

In particolare, avverso tali ultimi atti, che vizierebbero, per invalidità derivata quelli già impugnati, deduce:

1) violazione e falsa applicazione del d.lgs. 50/2016 e dell'art. 64 del d.P.R. n. 36 del 22 dicembre 2016, dei principi di buon andamento, imparzialità, efficienza ed economicità dell'azione amministrativa, di cui al combinato disposto dell'art. 97 Cost. e della l. 241/1990, violazione e falsa applicazione delle Linee Guida di ANAC, di cui alla Delibera 21 settembre 2016, n. 1005, eccesso di potere per difetto dei presupposti, sviamento, illogicità, contraddittorietà manifesta, disapplicazione di precedente atto amministrativo, sproporzione.

La determina a contrarre sarebbe stata adottata in difetto dei presupposti legittimanti la scelta della procedura negoziata di cui all'art. 63 del d.lgs. n. 50/2016, con particolare riferimento alla carenza delle indefettibili ragioni di urgenza. Sarebbe del pari illegittima l'applicazione del criterio di aggiudicazione del minor prezzo risultando confermato dagli atti depositati dalla Presidenza che si è in presenza di un appalto di servizi ad alta intensità di manodopera, la cui ricorrenza poneva, in capo all'amministrazione, un complesso onere motivazionale;

2) violazione e falsa applicazione del d.lgs. 50/2016 e dell'art. 64 del d.P.R. n. 36 del 22 dicembre 2016, dei principi di buon andamento, imparzialità, efficienza ed economicità dell'azione amministrativa, di cui al combinato disposto dell'art. 97 Cost. e della l. 241/1990, violazione e falsa applicazione delle Linee Guida di ANAC, di cui alla Delibera 21 settembre 2016, n. 1005, eccesso di potere per difetto dei presupposti, sviamento, illogicità, contraddittorietà manifesta, disapplicazione di precedente atto amministrativo, sproporzione.

La scelta della Presidenza della Repubblica di non optare per la proroga tecnica al gestore uscente sarebbe irrazionale e contraddittoria, oltre che in contrasto con il parere Anac 33 del 2013;

3) violazione e falsa applicazione del d.lgs. 50/2016, dei principi di buon andamento, imparzialità, efficienza ed economicità dell'azione amministrativa, di cui al combinato disposto dell'art. 97 Cost. e della l. 241/1990, eccesso di potere per difetto dei presupposti, sviamento, illogicità, contraddittorietà manifesta, sproporzione.

Sarebbe illegittima la scelta di non invitare alla procedura il gestore uscente, che non ha mai dato adito a rilievi, e la determinazione dell'importo a base di gara, poiché il 50% dello stesso viene imputato all'"eventuale periodo di proroga".

Alla pubblica udienza del 3 ottobre 2018 il ricorso viene trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso, come già ritenuto dal Collegio con riferimento ad analoghe impugnative proposte dalla ricorrente, è, in parte, infondato e, in parte, improcedibile (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 21 maggio 2018, nn. 5620 e 5621, e 11 settembre 2018, n. 9268).

Con il gravame in trattazione la società Romeo Gestioni impugna gli atti con i quali la Presidenza della Repubblica ha aggiudicato, a seguito di una procedura negoziata, l'appalto per i servizi di pulizia, sanificazione ambientale, autolavaggio e attività connesse per il compendio del Palazzo del Quirinale e la Tenuta Presidenziale di Castelporziano, dei quali essa era affidataria giusta contratto prot. 141094 stipulato il 31 ottobre 2012, all'esito di gara europea istruita da Consip, in adesione alla Convenzione FM3.

Con i motivi aggiunti ha sviluppato i motivi di doglianza già articolati avverso gli atti impugnati con il ricorso introduttivo e ha esteso l'impugnazione ad atti endoprocedimentali conosciuti a seguito di produzione documentale della Presidenza della Repubblica.

Con il primo e terzo motivo del ricorso introduttivo, le cui argomentazioni sono in parte riprodotte nel primo motivo di ricorso dei motivi aggiunti, la ricorrente denuncia l'illegittimità dell'indizione della procedura negoziata, deducendo l'insussistenza dei presupposti di cui all'art. 63 del d.lgs. n. 50/2016 ovvero delle ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili.

La Romeo contesta, altresì, la scelta della Presidenza della Repubblica di frazionare l'originario appalto integrato e l'individuato criterio di aggiudicazione del massimo ribasso anziché dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Deve innanzitutto rilevarsi come la Romeo fosse affidataria dei servizi di facility management a favore della Presidenza della Repubblica in quanto aggiudicataria della Convenzione Consip "Servizi di Facility Management per gli immobili in uso a qualsiasi titolo alle Pubbliche Amministrazioni, adibiti prevalentemente ad uso ufficio" (c.d. "FM3") del lotto n. 8, la cui scadenza era fissata al 30 novembre 2015.

Il contratto è stato inizialmente prorogato fino al 30 novembre 2016 e, successivamente, fino al 30 novembre 2017.

Prima della scadenza di tale ultima proroga, la Presidenza della Repubblica, a seguito di sopravvenute valutazioni, ha deliberato di bandire una procedura ristretta in ambito europeo, bandita con determina n. 120211 del 15 novembre 2017, e una procedura negoziata, autorizzata con determina a contrarre n. 120121 del 15 novembre 2017, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, data l'urgenza del servizio, e, infine, una proroga tecnica del servizio in corso fino al 31 gennaio 2018.

Con riferimento alla procedura negoziata, la scelta dei soggetti concorrenti da invitare, è stata preceduta da una nota del 25 ottobre 2017, con la quale è stato chiesto un parere all'Autorità nazionale anticorruzione, con richiesta di conoscere se "in capo all'attuale appaltatore fosse ravvisabile un interesse qualificato e, in quanto tale, tutelabile nelle sedi competenti, ad essere invitato alla procedura negoziata".

Con nota del 10 novembre 2017 l'Anac riscontrava favorevolmente l'intenzione dell'Amministrazione di ricorrere alla procedura negoziata, quale sistema di affidamento conforme al principio di concorrenza, rappresentando, altresì, che l'eventuale scelta di invitare l'appaltatore uscente avrebbe dovuto essere congruamente motivata in ragione dell'eccezionalità di tale eventualità.

All'esito della procedura l'appalto è stato aggiudicato alla Gestione servizi integrali s.r.l.

Questi, in base alla documentazione allegata agli atti, i fatti che hanno preceduto la nota impugnata, e la decisione di avviare la procedura negoziata di cui all'art. 63 del d.lgs. 50/2016.

L'art. 63 citato, al comma 2, prevede che:

"la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata

(...)

c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall'amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici".

La prima questione da sottoporre a scrutinio è se i fatti sopra rappresentati siano compatibili con una ragione di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall'amministrazione aggiudicatrice quando i termini per le procedure aperte o ristrette o competitive con negoziazione non possono essere rispettati.

Nel caso di specie, come si legge nella determina a contrarre del 15 novembre 2017, la Presidenza della Repubblica si è trovata nell'impossibilità di aderire ad una nuova convenzione Consip in considerazione del fatto che quella precedente era già scaduta al 30 novembre 2015 ed era stata prorogata due volte, ma si era, tuttavia, ancora in attesa dell'esito della successiva gara Consip per l'aggiudicazione di una nuova convenzione avente ad oggetto la prestazione dei servizi di facility management per gli immobili ad uso ufficio.

Il ritardo nella stipula della Convenzione Consip non è imputabile all'Amministrazione Aggiudicatrice, emergendo per tabulas che detto ritardo non poteva essere previsto dall'Amministrazione, la quale aveva, dopo la scadenza originaria, confidato nella prossima adesione a detta Convenzione. La determina espone pure le ragioni di urgenza, connesse alla necessità, nelle more dell'espletamento della procedura ordinaria, di non compromettere l'operatività dell'amministrazione e di garantire la continuità del servizio in vista della scadenza della seconda proroga (fissata al 30 novembre 2017).

La scelta del criterio del prezzo più basso, infine, risulta adeguatamente correlata all'imminente scadenza del contratto in essere.

Legittimamente, poi, a fronte di proroghe tecniche per un periodo complessivo di due anni, l'Amministrazione resistente, su conforme parere dell'Anac, ha optato, ricorrendone i presupposti, per l'avvio di una procedura negoziata in coerenza con il principio di rotazione "che governa l'aggiudicazione degli appalti nell'ipotesi del ricorso alla procedura negoziata" (cfr. C.d.S., Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125), evitando la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore ed ampliando le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti (v. C.d.S., Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854).

Corollario del principio di rotazione è il carattere eccezionale dell'invito all'affidatario uscente (cfr. C.d.S., VI, 31 agosto 2017, n. 4125; C.d.S., sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854), la cui mancanza è impugnata con il terzo motivo di ricorso.

Ne consegue che non necessita di specifica motivazione l'opzione di escluderlo dal novero degli operatori invitati alla procedura negoziata, non trattandosi di una scelta di carattere sanzionatorio, quanto piuttosto dell'esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento) (C.d.S., VI, 31 agosto 2017, n. 4125), e dell'applicazione del principio di concorrenza e massima partecipazione che, nella fattispecie, si esplica consentendo ad operatori diversi, da quelli fino a quel momento coinvolti, di accedere ad appalti di durata necessariamente limitata per il verificarsi di situazioni non prevedibili.

Di tale eccezionale situazione la società ricorrente si è avvantaggiata per oltre due anni e non ha, pertanto, oggi titolo a dolersi di una scelta che offre analoga opportunità ad altro operatore, posto che ciò non comporta alcun giudizio in merito al servizio svolto dalla Romeo Gestioni.

Inoltre, il rispetto del principio di rotazione non è previsto solo dall'art. 36 d.lgs. n. 50/2016 per i contratti sotto soglia, ma anche in ogni caso di ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando, ai sensi dell'art. 63, comma 6, del medesimo d.lgs.

I motivi con i quali si denuncia l'illegittimità della procedura negoziata e il mancato invito della società ricorrente sono pertanto da respingere, poiché infondati.

Attesa la legittimità della scelta di indire una procedura negoziata e del mancato invito del gestore uscente, i restanti motivi di doglianza (in tema di frazionamento dei servizi, di criterio di aggiudicazione e di determinazione dell'importo a base di gara) sono improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, non potendo la ricorrente ricavare alcuna utilità dall'accoglimento delle suddette censure. Tra l'altro, la scelta di frazionare l'originario appalto integrato rientra nel merito dell'amministrazione, sindacabile solo per manifesta contraddittorietà, illogicità e irrazionalità, nella specie non sussistenti come si evince da quanto esposto in precedenza nelle considerazioni in diritto.

Per quanto sopra osservato il ricorso, integrato da motivi aggiunti, va respinto in parte e va dichiarato improcedibile per il resto.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, in parte li respinge e per il resto li dichiara improcedibili.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite che liquida in complessivi euro 2.000,00 (duemila/00), oltre Iva e Cpa come per legge, a favore della Presidenza della Repubblica e di Gestione Servizi Integrati S.r.l., da suddividere in parti eguali tra gli stessi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.