Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
Brescia, Sezione II
Sentenza 23 settembre 2024, n. 752

Presidente: Pedron - Estensore: Rossetti

FATTO

Il dr. Serafini Luca ed il sig. Zambarda Elia sono due consiglieri comunali di minoranza del Comune di San Felice del Benaco.

La predetta amministrazione comunale ha adottato il piano attuativo denominato "PA Portesina", in variante al PGT vigente, con delibera del Consiglio comunale n. 46 del 23 novembre 2020, su proposta del controinteressato quale proprietario degli immobili e soggetto attuatore.

Prima dell'approvazione definitiva, il ricorrente Serafini, nella sua qualità di consigliere comunale, richiedeva al responsabile dell'area edilizia privata ed urbanistica informazioni utili all'espletamento del proprio mandato, al fine di proporre eventuali emendamenti e/o osservazioni in vista della trattazione in sede consiliare.

Più precisamente, in data 2 dicembre 2020, veniva richiesto di svolgere verifiche in merito alla volumetria dei manufatti pertinenti alla Villa della Portesina, con particolare riferimento ai vani tecnici e ai bungalows, considerati volume utile e preesistente nel citato piano attuativo.

La richiesta veniva riscontrata dal responsabile dell'Ufficio tecnico con nota del 15 gennaio 2021. Nella stessa si rappresentava che i dati relativi alla volumetria esistente potevano essere desunti dall'elaborato grafico n. 9 luglio 2017, a firma dell'arch. Giorgio Venni. L'elaborato indicato fa parte della documentazione inerente al piano attuativo.

Con lettera del 2 marzo 2021, prot. 2304, il ricorrente Serafini ha chiesto un supplemento d'istruttoria, ma l'istanza è rimasta inevasa.

In data 12 maggio 2021 veniva emesso dal Presidente del Consiglio comunale l'avviso di convocazione del Consiglio comunale per il 19 maggio 2021 per deliberare sull'esame delle osservazioni, controdeduzioni ed approvazione definitiva del piano attuativo in variante al PGT vigente (PA Portesina) ai sensi dell'art. 13 della l.r. 12/2005. Con tale avviso s'informava di quanto segue:

"I documenti sono depositati presso gli uffici comunali dal giorno 13.5.2021 alle ore 16 e sono visionabili e scaricabili anche nell'area riservata del sito internet del Comune di San Felice del Benaco a cui ciascun consigliere comunale potrà accedere con propria Id e Password".

In data 14 maggio 2021 il dr. Serafini faceva accesso in municipio per ritirare e visionare la documentazione riguardante gli argomenti all'ordine del giorno. Tuttavia l'acquisizione si è estesa solo a una parte della documentazione, come si preciserà più avanti.

La seduta consiliare si è svolta nella serata del 19 maggio 2021 e, all'esito della stessa, è stata adottata la delibera del Consiglio comunale n. 13 del 19 maggio 2021. I ricorrenti non hanno preso parte alla seduta, venendo qualificati come assenti ingiustificati.

Con ricorso notificato al Comune in data 15 luglio 2021 e regolarmente depositato, i ricorrenti hanno impugnato la suddetta deliberazione, nonché gli atti connessi in epigrafe meglio indicati, lamentando la violazione delle prerogative connesse alla carica di consigliere e deducendo i seguenti motivi.

1) Quanto alla comunicazione del Presidente del C.c. datata 12 maggio 2021:

Eccesso di potere per travisamento dei fatti e/o per difetto di motivazione e/o perplessità e/o violazione delle prerogative del consigliere comunale e del giusto procedimento.

I ricorrenti affermano che non sarebbe stata messa a disposizione l'intera documentazione utile per svolgere il proprio mandato. Essi avrebbero ricevuto esclusivamente la proposta di deliberazione. Mancherebbero una serie di atti, quali: le otto osservazioni presentate dai cittadini ed allegati; il provvedimento dell'Autorità competente per la VAS protocollato il 26 gennaio 2021; la comunicazione di Regione Lombardia protocollata il 29 gennaio 2021 al n. 1132; il parere di compatibilità con il PTCP della Provincia di Brescia protocollato il 22 marzo 2021 al n. 2986; le osservazioni di ATS Brescia protocollate il 29 marzo 2021 al n. 3231; i pareri in ordine alla regolarità tecnica e contabile a corredo della proposta di deliberazione citata che in essa non recavano le firme autografe, né in formato digitale dei rispettivi responsabili di area. Tra gli atti non erano poi presenti la deliberazione del Consiglio comunale n. 43 del 9 novembre 2020 e la deliberazione del Consiglio comunale n. 46 del 23 novembre 2020, entrambe riguardanti l'adozione del PA Villa Portesina. I verbali delle suddette delibere sarebbero stati approvati solo dopo l'approvazione del piano attuativo.

2) Quanto ai vizi propri della delibera consiliare 13/2021:

Violazione e/o erronea applicazione degli artt. 28, comma 6, 29, comma 1, e 56 del regolamento del Consiglio comunale approvato dal C.c. nella seduta del 30 gennaio 2007 con deliberazione numero 10 per come modificato con deliberazione del C.c. n. 32 del 7 novembre 2011 - Eccesso di potere per violazione delle prerogative del consigliere comunale, per travisamento dei fatti e/o per difetto di motivazione ed istruttoria e/o perplessità e/o violazione del giusto procedimento.

Lamentano i ricorrenti che il mancato deposito della documentazione rilevante per la trattazione in Consiglio comunale contrasterebbe l'art. 28, comma 6, e con l'art. 29, comma 1, del regolamento del Consiglio comunale. Ai consiglieri ricorrenti sarebbe stata esibita solo la proposta di deliberazione da assumere. Questo configurerebbe una lesione al pieno e informato esercizio delle funzioni dei singoli consiglieri.

3) Violazione e/o omessa applicazione dell'art. 43, comma 2, del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 e degli artt. 29 e 56 del regolamento del Consiglio comunale approvato dal C.c. nella seduta del 30 gennaio 2007 con deliberazione n. 10 per come modificato con deliberazione del C.c. n. 32 del 7 novembre 2011 - Eccesso di potere per violazione delle prerogative del consigliere comunale.

Con il terzo motivo di censura i ricorrenti lamentano che il dirigente dell'area edilizia privata, nella sua qualità di responsabile dell'istruttoria, non avrebbe fornito le informazioni relative al carattere abusivo o meno dei manufatti pertinenti alla Villa Portesina, nemmeno a seguito di ulteriore richiesta istruttoria. Le informazioni erano rilevanti, atteso che la volumetria dei manufatti abusivi non avrebbe potuto essere utilizzata. Il responsabile d'area avrebbe dovuto verificare se vi fossero i titoli abilitativi di tutti i volumi aggiuntivi pertinenti alla Villa Portesina, rispondendo ai quesiti posti da uno dei ricorrenti.

Non sarebbe stata sufficiente a tale scopo l'istruttoria espletata dall'ufficio tecnico comunale prima della delibera di adozione del PA Portesina.

La mancanza di informazioni qualificate provenienti dall'ufficio tecnico, specificamente sollecitate da uno dei ricorrenti, avrebbe impedito la proposizione di emendamenti e/o osservazioni in sede di approvazione definitiva del PA Portesina, in violazione dell'art. 43 del d.lgs. n. 267/2000, che riconosce ai consiglieri comunali e provinciali il "diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del Comune e della Provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all'espletamento del proprio mandato".

La norma nazionale risulta riprodotta nell'art. 56 del regolamento comunale del Consiglio comunale.

La violazione avrebbe carattere sostanziale ed inciderebbe sulla validità della delibera impugnata.

In definitiva, ai sensi dell'art. 43 d.lgs. 267/2000 e degli artt. 29 e 56 del regolamento del Consiglio comunale, non si sarebbe dovuto procedere all'approvazione della deliberazione impugnata, se non dopo aver fornito ai ricorrenti le informazioni richieste.

4) Eccesso di potere per difetto di motivazione, istruttoria e presupposti e travisamento dei fatti.

Con il quarto motivo di censura i ricorrenti affermano che la loro assenza dalla seduta sarebbe una risposta alla mancanza della documentazione utile per lo svolgimento del proprio mandato. Essa rappresenterebbe, in sostanza, una forma di lotta politica diretta a contestare le scelte della maggioranza. Non si tratterebbe quindi di un'assenza ingiustificata, ma di un'assenza giustificata dalle lamentate violazioni regolamentari alle prerogative consiliari.

Inoltre, la verbalizzazione del carattere ingiustificato dell'assenza, risultante a pag. 1 della delibera impugnata, lederebbe l'immagine e la reputazione dei ricorrenti di fronte ai cittadini del Comune. L'astensione dalla partecipazione, se politicamente motivata, dovrebbe invece essere considerata uno strumento di protesta a disposizione delle forze di opposizione per rimarcare il proprio dissenso a fronte di atteggiamenti antidemocratici e non collaborativi delle forze di maggioranza.

In data 9 settembre 2021 si costituiva il Comune resistente, eccependo l'inammissibilità del ricorso e, comunque, l'infondatezza nel merito.

In data 24 aprile 2024 l'amministrazione convenuta ha depositato memoria contenente le proprie argomentazioni difensive.

All'udienza del 29 maggio 2024 l'affare è passato in decisione.

DIRITTO

1. Ammissibilità del ricorso

Preliminarmente va disattesa l'eccezione d'inammissibilità del gravame. I ricorrenti rivestono la carica di consiglieri comunali e, in tale qualità, agiscono in giudizio per ottenere l'annullamento della delibera consiliare n. 13/2021, con la quale è stato definitivamente approvato il Piano attuativo "Villa Portesine".

Un consolidato indirizzo giurisprudenziale afferma che la legittimazione ad agire dei consiglieri di minoranza ha carattere eccezionale e va ricondotta a quelle ipotesi in cui costoro, agendo in giudizio, lamentano la lesione di quelle che sono le prerogative riconducibili al loro munus. In particolare, i membri del Consiglio comunale possono impugnare gli atti ritenuti pregiudizievoli, quando ravvisino e censurino: a) le erronee modalità di convocazione dell'organo consiliare; b) la violazione dell'ordine del giorno; c) l'inosservanza del termine di deposito della documentazione necessaria per poter liberamente e consapevolmente deliberare; d) la preclusione, in tutto o in parte, dell'esercizio delle funzioni relative all'incarico rivestito (per una sintesi v. T.A.R. Catania, Sez. I, 6 luglio 2020, n. 1639; T.A.R. Napoli, Sez. I, 24 gennaio 2024, n. 631).

A supporto dell'impugnativa i ricorrenti deducono di aver subito un vulnus alla propria funzione "per non essere stati informati adeguatamente della documentazione attinente all'ordine del giorno". In astratto, le censure prospettano, quindi, correttamente, una diretta compromissione delle prerogative consiliari, che per poter essere esercitate effettivamente, e non solo formalmente, presuppongono la parità delle informazioni rispetto alla giunta. Di qui la legittimazione a reagire contro l'ente di appartenenza allo scopo di ottenere, attraverso l'invocato annullamento, la riedizione del potere in relazione allo specifico affare.

2. Documenti e informazioni mancanti

2.1. Nel merito, il ricorso, ancorché ammissibile, risulta infondato.

2.2. I primi tre motivi di censura possono essere congiuntamente trattati in quanto strettamente connessi.

Ricapitolando la posizione dei ricorrenti, la prospettata lesione alla funzione da essi svolta, nella loro qualità di consiglieri comunali, si sarebbe verificata in relazione a due profili:

a) in merito al punto 2 dell'ordine del giorno per la seduta consiliare del 19 maggio 2021, avente ad oggetto la proposta di deliberazione "esame delle osservazioni con controdeduzioni ed approvazione definitiva del piano attuativo in variante al PGT vigente del Comune di San Felice del Benaco (PA Portesina) ai sensi dell'art. 13 della LR 12/2005", sarebbe stata "messa a disposizione" dei consiglieri comunali, con l'avviso di convocazione nei tempi previsti, esclusivamente la proposta di deliberazione. Mancavano invece gli altri documenti, richiamati nella stessa proposta di deliberazione e asseritamente ritenuti necessari per il "corretto e consapevole esercizio del voto nel momento in cui esso viene esercitato, senza sorprese e con immediata e contemporanea presenza di tutti gli elementi per decidere". Ciò configurerebbe la violazione dell'art. 28, comma 6, poiché la documentazione non sarebbe stata messa a disposizione dei consiglieri a partire dalla data prevista nell'avviso di convocazione, a sua volta basato sull'art. 29, comma 1, del regolamento del Consiglio comunale. Quest'ultima disposizione così prevede: "Nessuna proposta può essere sottoposta all'esame del Consiglio se i relativi documenti non siano stati depositati nell'ufficio segreteria comunale, in libera visione ai Consiglieri comunali, entro il terzo giorno precedente il giorno della seduta, salvo i casi d'urgenza purché adeguatamente motivati";

b) il dirigente dell'area edilizia privata, responsabile dell'istruttoria, non avrebbe fornito a uno dei ricorrenti, che agiva come capogruppo della lista di minoranza, le informazioni relative al carattere abusivo o meno dei manufatti pertinenti alla Villa Portesina, considerati utili nella volumetria del piano attuativo Portesina. Ciò avrebbe impedito ai ricorrenti di proporre osservazioni o emendamenti dedicati. La circostanza configurerebbe la violazione dell'art. 43 del d.lgs. n. 267/2000, che riconosce ai consiglieri comunali e provinciali il "diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del Comune e della Provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all'espletamento del proprio mandato", e dell'art. 56 del citato regolamento comunale, che così prevede: "I Consiglieri comunali hanno diritto di ottenere dagli uffici del Comune, dalle sue Aziende, Istituzioni ed Enti dipendenti, tutte le informazioni in loro possesso, utili all'espletamento del mandato elettivo".

2.3. Le censure sopra sintetizzate possono essere superate osservando che in realtà, nonostante le omissioni degli uffici comunali nella trasmissione della documentazione e delle informazioni, anche i consiglieri di minoranza disponevano di una base conoscitiva sufficiente per deliberare.

2.4. Occorre evidenziare, quanto al primo profilo di doglianza, che i documenti di cui i ricorrenti lamentano la mancanza sono: le 8 osservazioni presentate dai cittadini ed allegati, il provvedimento dell'Autorità competente per la VAS protocollato il 26 gennaio 2021; la comunicazione di Regione Lombardia protocollata il 29 gennaio 2021 al n. 1132; il parere di compatibilità con il PTCP della Provincia di Brescia protocollato il 22 marzo 2021 al n. 2986; le osservazioni di ATS Brescia protocollate il 29 marzo 2021 al n. 3231; i pareri in ordine alla regolarità tecnica e contabile a corredo della proposta di deliberazione, sottoscritti dai rispettivi responsabili di area; la deliberazione del Consiglio comunale n. 43 del 9 novembre 2020 e la deliberazione del Consiglio comunale n. 46 del 23 novembre 2020.

Replicando sul punto, la difesa dell'amministrazione ha prodotto la schermata del portale dedicato ai consiglieri comunali, dalla quale si evince che per la seduta del 19 maggio 2021 la documentazione posta a disposizione dei consiglieri era costituita da due files, in formato PDF, così denominati: proposta di delibera e parere variante PGT.

Quanto alla mancata allegazione delle deliberazioni n. 43 e 46 del novembre 2020, la difesa dell'amministrazione comunale sottolinea che i ricorrenti avevano comunque preso parte ad entrambe le deliberazioni. Nella prima si era provveduto a stralciare la discussione sul piano attuativo per rimetterla alla seduta del 23 novembre 2020. All'esito della seconda seduta era stata approvata la deliberazione n. 46 del Consiglio comunale, contenente l'adozione del Piano attuativo "Villa Portesina". In occasione della seconda seduta, il ricorrente Serafini ha partecipato attivamente alla discussione consiliare, presentando emendamenti e votando contro l'adozione.

Relativamente al mancato deposito delle osservazioni presentate, dalla documentazione in atti risulta che la proposta di deliberazione consegnata ai consiglieri conteneva già una sintesi di ciascuna delle osservazioni, con l'integrale trascrizione delle controdeduzioni. In proposito, si rileva che tutte le osservazioni erano state presentate da sostenitori del gruppo politico a cui fanno riferimento i consiglieri ricorrenti.

L'oggetto della deliberazione era quindi ampiamente noto.

2.5. Passando al secondo profilo di doglianza, in punto di fatto risulta pacifico che ad una prima richiesta di informazioni del 3 dicembre 2020, avente ad oggetto la verifica della volumetria dei manufatti presenti nell'area del piano attuativo, il responsabile dell'ufficio tecnico così rispondeva: «I dati riepilogati nel Rapporto Preliminare sono desunti dall'elaborato grafico 09 - luglio 2017 "Stato di fatto e demolizioni" a firma dell'arch. Giorgio Venni, allegata alla documentazione di cui al piano attuativo in oggetto; tali dati sono descritti puntualmente per ogni fabbricato oggetto di conteggio per le SLP e relativi volumi». Con lettera del 3 marzo 2021, i ricorrenti richiedevano un supplemento d'istruttoria, affermando che nella precedente risposta non "vi era stata una verifica né un accertamento e né una informazione sui titoli edilizi e paesaggistici relativamente a detti manufatti". Alla nuova richiesta non seguiva alcun riscontro.

Risulta quindi che gli uffici comunali, dopo aver messo a disposizione sui canali dedicati una parte sostanziale della documentazione attinente all'ordine del giorno fissato per la seduta consiliare del 19 maggio 2021, hanno trascurato di condurre specifici approfondimenti su alcuni presupposti dell'operazione edilizia (assenza di eventuali abusi edilizi), nonostante la richiesta dei consiglieri di minoranza. Questo però non comporta una lesione delle prerogative dei ricorrenti quali componenti dell'organo consiliare chiamato ad approvare il piano attuativo, perché le informazioni mancanti riguardano piuttosto profili attinenti alla più ampia funzione di controllo sulla legittimità dell'operato della maggioranza, che poteva essere esercitata anche al di fuori della fase di approvazione del piano attuativo. Non è possibile, in altri termini, equiparare le informazioni relative all'oggetto della deliberazione con le informazioni sui presupposti legittimanti della deliberazione stessa. Unicamente le prime sono una condizione necessaria per assicurare un'utile partecipazione alla seduta.

In effetti, la giurisprudenza focalizza la propria attenzione sulla completezza dei soli documenti che compongono la proposta da sottoporre al consiglio comunale, e non necessariamente collega l'incompletezza documentale all'illegittimità della deliberazione: "L'omissione o il ritardo nel fornire ai consiglieri dell'ente locale la copia di atti presupposti ad una proposta di delibera non costituisce ex se lesione delle prerogative inerenti l'ufficio di consigliere comunale, rimanendo la tutela circoscritta in un ambito esclusivamente politico, all'interno dell'organo di cui fanno parte i consiglieri, affidata all'espressione a verbale del proprio dissenso" (C.d.S., V, n. 692 del 2024). Anche quando ravvisa una violazione del munus consiliare, la giurisprudenza richiede una prova rigorosa dell'impedimento al corretto esercizio delle funzioni: "Con specifico riferimento alle violazioni formali o procedimentali, non ogni violazione di tale tipo nell'adozione di una deliberazione si traduce in (automatica) lesione dello jus ad officium, ma solo una violazione direttamente e specificamente incidente, sia pure in prospettiva strumentale, sulle prerogative (di accesso, di informazione, di documentazione, di partecipazione, di manifestazione del voto etc.) strettamente inerenti alla funzione. Il vizio meramente procedurale è rilevante allorquando, senza farvi sostanziale acquiescenza: a) il consigliere prenda, in concreto, parte attiva - sempreché beninteso vi sia stato messo nelle rituali condizioni - alle sedute consiliari ed alla discussione nel merito delle questioni, senza optare per la mera astensione in sede di votazione finale; b) senza limitarsi alla mera denunzia della violazione delle proprie prerogative, attivi i meccanismi procedurali previsti a tutela, dalla disciplina di settore, proponendo all'uopo mozioni d'ordine, richieste di sospensione o di rinvio della seduta" (T.A.R. Catania, V, 23 ottobre 2023, n. 3134).

2.6. Nella fattispecie in esame, la scelta di non prendere parte alla seduta consiliare del 19 maggio 2021 non può quindi essere considerata l'unica risposta possibile per i consiglieri di minoranza a fronte dell'impossibilità di esprimere un voto consapevole e informato sull'oggetto della deliberazione. In realtà, come si è visto sopra, la parte essenziale della documentazione che componeva il piano attuativo era accessibile sul portale dedicato o all'interno della stessa proposta di deliberazione. Inoltre, l'esigenza di una pronuncia sul carattere abusivo o meno della volumetria esistente non era connessa all'oggetto della deliberazione, ma derivava dai dubbi sollevati in proposito dagli stessi consiglieri di minoranza. Gli uffici comunali avrebbero certamente potuto essere più collaborativi, ma i consiglieri di minoranza, se avessero partecipato alla seduta, avrebbero avuto l'opportunità di focalizzare il dibattito su questo problema, sollecitando il pronunciamento e l'assunzione di responsabilità dell'amministrazione, e avrebbero potuto votare contro o astenersi qualora le spiegazioni non fossero state ritenute convincenti. Non siamo quindi di fronte a un caso di impossibilità di svolgimento della funzione, ma nell'ambito della normale, e talvolta complicata, dialettica tra maggioranza e opposizione.

Tale dialettica tollera anche comportamenti non propriamente collaborativi della maggioranza, o degli uffici comunali, perché se non fosse richiesta una chiara dimostrazione della concreta lesione del munus ad officium si consentirebbe ad ogni consigliere di minoranza - pur in mancanza del peso politico per incidere sulle decisioni consiliari - di agire in via giudiziale per il loro annullamento.

3. Assenza ingiustificata

Con il quarto motivo di censura si afferma che la delibera impugnata risulterebbe illegittima nella parte in cui risulta verbalizzato che i ricorrenti erano assenti ingiustificatamente.

Tale doglianza non può essere condivisa dal Collegio, sia per le ragioni sostanziali sopra esposte sia per la mancanza del requisito formale della preventiva comunicazione dell'assenza.

All'inizio della seduta consiliare l'assenza dei ricorrenti è stata infatti correttamente verbalizzata dal segretario comunale quale assenza ingiustificata, atteso che nessuna giustificazione o altro tipo di comunicazione era stata preventivamente inviata agli organi dell'ente. Solo il giorno successivo alla seduta del 19 maggio 2021 è pervenuta al Comune una nota nella quale l'assenza è stata motivata con l'asserita impossibilità di esercitare il mandato per assenza della documentazione a supporto della proposta di delibera.

La nota del 20 maggio 2021, indubbiamente, consente di far rientrare l'assenza nel contesto della dialettica politica tra maggioranza ed opposizione, documentando la conflittualità persistente. In tal senso è da escludere che vi sia stato disinteresse o noncuranza nell'espletamento del mandato. Tuttavia l'assenza, per poter essere presa in considerazione quale strumento di lotta politica, deve essere comunicata e resa pubblica prima dell'inizio della seduta consiliare: "La protesta politica, dichiarata a posteriori, non è idonea a costituire valida giustificazione delle assenze dalle sedute consiliari atteso che, affinché l'assenza dalle sedute possa assumere la connotazione di protesta politica, occorre che il comportamento ed il significato di protesta, che il consigliere comunale intende annettervi, siano in qualche modo esternati al Consiglio o resi pubblici in concomitanza alla estrema manifestazione di dissenso, di cui la diserzione delle sedute costituisce espressione" (C.d.S., V, 20 febbraio 2017, n. 743).

4. Conclusioni

Per quanto esposto ai punti che precedono, il ricorso deve essere respinto.

Le spese di giudizio seguono il criterio della soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna i ricorrenti al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano nella misura di euro 2.000,00 (duemila/00), oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.