Consiglio di Stato
Sezione III
Sentenza 19 dicembre 2022, n. 11065

Presidente: Noccelli - Estensore: Pescatore

FATTO

1. Gli odierni appellati sono tutti infermieri a tempo indeterminato originari della Campania, attualmente alle dipendenze dell'AUSL Bologna e dell'Azienda Ospedaliera Valtellina e dell'Alto Lario.

2. Nel mese maggio del 2020 sono venuti a conoscenza della procedura concorsuale indetta dall'Azienda Sanitaria Locale di Caserta per l'assunzione a tempo indeterminato di 100 Infermieri CPS.

3. Dalla delibera di indizione del concorso n. 456 del 26 marzo 2020 è emerso:

a) che l'Amministrazione sanitaria con delibera n. 59 del 14 gennaio 2020 aveva approvato il nuovo Piano triennale del fabbisogno del personale anni 2019-2021, dopo aver già indetto, con delibera n. 1050 del 26 luglio 2019, un primo concorso pubblico per la stabilizzazione, a tempo indeterminato, di 85 CPS Infermieri;

b) che un secondo concorso straordinario era stato indetto con delibera n. 118 del 27 gennaio 2020, per l'assunzione di 12 CPS Infermieri, secondo le previsioni del precedente Piano del fabbisogno del personale.

4. Le nuove selezioni concorsuali non sono state precedute da rinnovate procedure di mobilità interregionale, poiché l'ultima di esse risaliva all'avviso pubblico per 5 posti di Infermieri CPS indetto, per il Pronto Soccorso del Presidio Ospedaliero di Aversa, con delibera n. 62 del 9 aprile 2015, esitato nella graduatoria finale approvata con delibera n. 1356 del 27 ottobre 2017.

5. Con ricorso innanzi al T.A.R. Campania, gli odierni appellati, sentendosi lesi nel loro interesse a trasferirsi presso le sedi ASL del territorio campano usufruendo della mobilità interregionale, hanno impugnato il bando di cui alla delibera n. 456/2020 e denunciato la violazione dell'art. 30, comma 2-bis, del d.lgs. n. 165 del 2001. Le censure si sono appuntate, in particolare, sull'assenza di un adeguato corredo motivazionale a giustificazione della contestata scelta organizzativa.

5.1. Con un primo motivo è stata eccepita la nullità della deliberazione di indizio[ne] del concorso pubblico, in quanto priva di uno specifico riferimento alla copertura finanziaria in ordine agli oneri a valere sul bilancio pubblico.

5.2. Con un secondo motivo, sono stati denunciati:

i) la violazione dell'art. 30, comma 2-bis, del d.lgs. n. 165 del 2001, che espressamente stabilisce che le Amministrazioni pubbliche, prima di procedere all'espletamento di procedure concorsuali, devono attivare le procedure di mobilità;

ii) il vizio di eccesso di potere sotto i profili sintomatici della carenza di istruttoria e di motivazione;

iii) la violazione dei principi di trasparenza e di economicità dell'agire amministrativo.

5.3. Con un terzo motivo, è stata rilevata l'illegittimità dei provvedimenti di indizione della nuova procedura concorsuale per violazione dell'art. 3 l. n. 241 del 1990 e per eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione.

6. Nella propria memoria di costituzione la difesa dell'ASL Caserta, oltre a replicare alle deduzioni avversarie, ha per la prima volta invocato l'art. 3 della l. n. 56 del 2019 e la possibilità che questa disposizione riconosce alle amministrazioni dello Stato di indire, per il triennio 2019-2021, procedure concorsuali senza previa attivazione della mobilità (ovvero in deroga all'art. 30 del d.lgs. n. 165 del 2001).

7. Con la sentenza n. 534 del 26 gennaio 2021, emessa in accoglimento del secondo motivo di ricorso, la Quinta Sezione del T.A.R. Campania ha annullato i provvedimenti impugnati.

La pronuncia ha ravvisato la violazione del comma 2-bis dell'art. 30 del d.lgs. n. 165 del 2001 desumendola sia dal lungo intervallo di tempo (circa cinque anni) intercorso tra l'indizione della precedente procedura di mobilità, risalente al 9 aprile 2015, e l'avvio della procedura concorsuale oggetto di controversia; sia dalla "... intervenuta approvazione, nelle more, del nuovo Piano Triennale del Fabbisogno del Personale 2019-2021 (con delibera del 14 gennaio 2020)".

Secondo i giudici di primo grado, dalla combinata considerazione di tali circostanze "discende che, prima di bandire il concorso pubblico in argomento, a seguito dell'approvazione della nuova programmazione triennale per il periodo 2019-2021, l'Amministrazione avrebbe dovuto verificare nell'attualità l'eventuale interesse al trasferimento di soggetti dipendenti da altri Enti, rinnovando l'avviso di mobilità".

Quanto al riferimento alla nuova normativa di cui all'art. 3, comma 8, della l. n. 56 del 2019, esplicitato per la prima volta nel corso del giudizio, esso, a giudizio del T.A.R., oltre a rivelare "il malcelato tentativo di un'inammissibile integrazione postuma della motivazione", non risolverebbe il tema delle concrete e giustificate ragioni che avrebbero potuto supportare nel caso di specie la mancata attivazione della procedura di mobilità.

8. Appella in questa sede l'ASL, sulla base dei motivi di seguito illustrati.

9. Gli appellati si sono ritualmente costituiti in giudizio, replicando alle deduzioni avversarie e richiamando i motivi assorbiti in primo grado.

10. A seguito dell'accoglimento dell'istanza cautelare (ord. n. 2595/2021), della richiesta di chiarimenti istruttori (ord. n. 7841 del 2021) e dello scambio delle memorie ex art. 73 c.p.a., la causa è passata in decisione all'udienza pubblica del 15 dicembre 2022.

DIRITTO

1. Con il primo motivo del ricorso di appello, l'ASL Caserta censura come falso l'assunto, a suo dire sotteso alla pronuncia appellata, secondo il quale la graduatoria relativa all'avviso di mobilità interregionale del 2015 sarebbe giunta a scadenza prima della data di indizione del concorso del 2020.

1.1. Sostiene al contrario l'ASL che l'efficacia di tale graduatoria si è prolungata - per espressa previsione di legge (art. 1, comma 147, della l. n. 160 del 2019 - Legge di bilancio 2020) - sino al 30 settembre 2020, quindi dopo l'indizione (avvenuta nel marzo 2020) del concorso di cui alla determina n. 456/2020. Nell'esistenza di questa valida graduatoria risiederebbe la ragione della mancata indizione di una nuova procedura di mobilità ex art. 30 d.lgs. 165/2001.

Peraltro, poiché lo scorrimento della graduatoria esistente non ha consentito di soddisfare il sopravvenuto fabbisogno di personale, legittimamente l'Amministrazione ha deciso di indire un nuovo concorso.

1.2. Sempre secondo il costrutto della parte appellante, dall'esistenza di una graduatoria di mobilità ancora valida conseguirebbe il difetto di legittimazione attiva degli odierni appellati, in quanto soggetti non inseriti nella detta graduatoria (approvata nel 2017 e relativa alla procedura di mobilità del 2015) e che, dunque, alcun vantaggio "... potrebbero ottenere laddove fosse fatto obbligo all'ASL Caserta di assumere 100 Infermieri come da proprio fabbisogno a mezzo scorrimento della graduatoria di mobilità approvata nel 2017".

1.3. A questi assunti gli appellati replicano osservando che l'interesse da loro azionato trova fondamento nel comma 2-bis dell'art. 30 del d.lgs. n. 165 del 2001 ed è volto all'indizione di una nuova procedura di mobilità, non già allo scorrimento della graduatoria della vecchia procedura avviata nel 2015.

La stessa sentenza di primo grado non farebbe riferimento alla validità e/o alla scadenza della graduatoria relativa alla procedura di mobilità avviata nel 2015 quanto, piuttosto, al lungo intervallo di tempo trascorso dall'indizione dell'ultima procedura di mobilità e alla mancata verifica, da parte dell'ASL Caserta, dell'eventuale interesse al trasferimento di dipendenti di altre amministrazioni sanitarie come determinatosi a seguito dell'approvazione del nuovo Piano di programmazione triennale per il periodo 2019-2021.

1.4. Il motivo di appello è infondato.

L'art. 1, comma 147, della l. 160 del 2019 (Legge di bilancio 2020) disciplina la validità delle "graduatorie dei concorsi pubblici". Tra queste, tuttavia, non possono ricomprendersi le (supposte) graduatorie "di mobilità" alle quali fa riferimento la ASL, stante la differenza ontologica che distingue il "concorso" dalla "mobilità": la procedura concorsuale è orientata all'assunzione di nuovo personale, la procedura di mobilità al trasferimento - con il consenso della Pubblica Amministrazione di appartenenza - di personale già in servizio.

1.5. La giurisprudenza ha inoltre ripetutamente chiarito che le previsioni normative che strutturano il procedimento di mobilità non consentono la formazione di graduatorie sul modello di quelle concorsuali, per cui esse non possono essere considerate efficaci negli anni seguenti al pari di queste ultime, essendo destinate ad esaurirsi al momento delle specifiche assunzioni cui sono finalizzate (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 5078/2015; Sez. III, n. 6041 del 2020).

Dunque, la reviviscenza dei risultati delle procedure di mobilità non è prevista dal legislatore e non può tradursi nello scorrimento di graduatorie sulla falsariga del meccanismo di reimpiego delle graduatorie concorsuali.

1.6. Va dunque respinto il duplice rilievo riferito alla persistente validità della graduatoria del 2017 e alla conseguente carenza di legittimazione dei ricorrenti in primo grado.

2. Con il secondo motivo di appello, l'ASL Caserta ripropone il richiamo, già effettuato nella memoria di costituzione in primo grado, all'art. 3, comma 8, della l. n. 56 del 2019, quale norma abilitante l'attivazione della procedura concorsuale anche senza previa attivazione della mobilità ("Fatto salvo quanto stabilito dall'articolo 1, comma 399, della legge 30 dicembre 2018, n. 145, al fine di ridurre i tempi di accesso al pubblico impiego, nel triennio 2019-2021, le procedure concorsuali bandite dalle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e le conseguenti assunzioni possono essere effettuate senza il previo svolgimento delle procedure previste dall'articolo 30 del medesimo decreto legislativo n. 165 del 2001").

2.1. Gli appellati replicano osservando che:

a) la disposizione in esame non risulta menzionata in alcuno dei provvedimenti impugnati (che anzi richiamano l'art. 30, comma 2-bis, del d.lgs. n. 165 del 2001), sicché essa non ne può integrare la motivazione, attesa la portata precettiva del divieto di integrazione postuma della stessa mediante atti processuali o scritti difensivi;

b) non risulta documentalmente dimostrata l'esistenza dei presupposti economici finanziari per l'applicazione dell'art. 3, comma 8, della l. n. 56 del 2019, come statuito dal T.A.R. a pagina sette della sentenza impugnata, con passaggio motivazionale non contestato e, quindi, oramai coperto dal giudicato;

c) in ogni caso, la disposizione in commento abilita l'Amministrazione ad una scelta che va debitamente motivata, mentre nel caso di specie di questa motivazione non vi è traccia, come non ve ne è dell'istruttoria che dovrebbe presiedere alla ricognizione della sussistenza degli spazi assunzionali dall'esterno.

2.2. Il motivo di appello è infondato.

Va innanzitutto posto in evidenza che l'art. 3 della l. n. 56 del 2019 offre all'Amministrazione un potere "facoltativo" di procedere in deroga all'art. 30 del d.lgs. n. 165 del 2001, secondo un criterio di scelta ancorato a parametri valutativi eminentemente discrezionali.

Detta possibilità - rinveniente la propria ratio nell'esigenza di accelerare l'iter burocratico delle assunzioni - si inserisce in un sistema che, ai fini dell'approvvigionamento di personale, assegna alla procedura di mobilità carattere privilegiato e prioritario rispetto alla procedura concorsuale, attesi gli standard di maggiore efficacia ed efficienza che solo la prima è in grado di garantire mediante l'acquisizione di unità già formate, l'immediata operatività delle scelte, l'assorbimento di eventuale personale eccedentario e i conseguenti risparmi di spesa (v., ex multis, C.d.S., Sez. III, n. 6041 del 2020 e n. 3750 del 2018).

Questa premessa di sistema rende ragione dell'obbligo per l'Amministrazione di motivare le ragioni che la inducono a reperire sul mercato le professionalità necessarie, piuttosto che tra i dipendenti già in servizio presso altre amministrazioni (C.d.S., Sez. V, n. 177 del 2014), superando gli apparenti vantaggi che la mobilità potrebbe offrire sotto il profilo della semplificazione e della velocizzazione dell'iter burocratico delle assunzioni.

2.3. Se questa è la cornice di sistema nella quale si inserisce l'art. 3 della l. n. 56 del 2019, appare fondata e condivisibile la tesi fatta propria dal T.A.R. secondo la quale l'esercizio di tale facoltà deve comunque essere accompagnato da una congrua motivazione in grado di giustificare l'aderenza della scelta compiuta alle peculiarità della situazione alla quale si intende fare fronte. Occorre notare, in tal senso, che l'obiettivo che la l. n. 56 del 2019 si propone di perseguire - ovvero quello "di ridurre i tempi di accesso al pubblico impiego" - non costituisce un'automatica conseguenza della mancata attivazione della mobilità, sicché la scelta che la legge rende possibile si legittima solo nei limiti della sua coerenza con questo specifico obiettivo.

Da qui la necessità che essa sia anche giustificata, ovvero presidiata da un onere motivazionale, posto a garanzia del mantenimento dell'esercizio del potere entro i confini della congruenza logica, della trasparenza e della sindacabilità.

2.4. Nel caso specifico l'esigenza di una motivazione si palesava ancora più stringente in considerazione sia del lungo lasso temporale intercorso dall'ultima procedura di mobilità, sia, appunto, della conseguente necessità "... anche sotto il profilo logico" di "... una verifica in concreto di eventuali esigenze sopravvenute nel personale appartenente ad altre amministrazioni" (cfr. T.A.R. Campania, Sez. V, n. 2818 del 2020).

2.5. Di questa motivazione non vi è traccia negli atti della procedura concorsuale qui in esame (che invece richiamano il d.lgs. n. 165 del 2001).

2.6. Quanto all'inedito riferimento alla l. n. 56 del 2019 che per la prima volta compare nelle difese della ASL, esso, come correttamente ritenuto dal T.A.R., integra un'inammissibile integrazione postuma del contenuto del provvedimento, in quanto introduce una giustificazione nuova e diversa da quella che traspare dalla proposta e dalla delibera impugnate (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. III, n. 4801 del 2020 e n. 357 del 2018; Sez. II, n. 2860 del 2020; Sez. VI, n. 5984 del 2018).

2.7. In ogni caso, anche questa integrazione postuma non soddisfa le specifiche esigenze esplicative che si addicono, per quanto innanzi esposto ai paragrafi 1, 2.3 e 2.4, all'attivazione del potere facoltativo previsto dall'art. 3 della l. n. 56 del 2019.

3. Per quanto esposto, l'appello va integralmente respinto, il che consente di prescindere dalla delibazione delle censure assorbite in primo grado e riproposte dalla parte appellata ai sensi dell'art. 101, comma 2, c.p.a.

4. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte appellante a rifondere in favore degli appellati le spese del presente grado di giudizio che liquida nell'importo di euro 3.000,00 (tremila//00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.