Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sezione VII
Sentenza 26 settembre 2022, n. 5933

Presidente ed Estensore: Liguori

FATTO

1. C. Pasquale agisce avverso l'inerzia serbata dall'amministrazione comunale di Napoli sull'istanza da lui notificata a mezzo posta il 24/27 settembre 2021, con la quale ha richiesto all'ente locale di attivare il procedimento previsto dall'art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001 o di restituire nello status quo ante gli immobili ivi indicati, anche corrispondendo gli indennizzi dovuti, siccome illegittimamente occupati.

Premette:

- di agire in qualità di proprietario (giusta atto di compravendita per Notar Flavio Prattico del 4 novembre 1980 rep. n. 56352 racc, 9924) di un terreno sito Pianura (NA) Località "Tora", con accesso da Via Domenico Padula, censito al Catasto al Foglio 91, p.lle 702 di mq. 995 e 703 (già p.lla 50) di mq. 480;

- di aver rilevato l'esecuzione ivi, da parte del Comune di Napoli, di opere irreversibili finalizzate al soddisfacimento di interessi generali e/o di pubblica utilità, ovvero la costruzione di un complesso scolastico denominato Istituto Comprensivo 72° "Palasciano" (appunto in titolarità del Comune di Napoli), occupante l'intera consistenza delle aree suddette, senza parti residue;

- che per l'occupazione di tale terreno e per la realizzazione di siffatta opera pubblica, non era stato mai emesso il decreto di esproprio, e men che meno era stata mai attivata la dovuta procedura espropriativa da parte del Comune di Napoli;

- di aver prima inoltrato (in data 9 giugno 2021), a mezzo del geometra Giuseppe Vecchione, una istanza di accesso agli atti, in riscontro alla quale il Comune di Napoli aveva evidenziato che i terreni del C. non erano stati interessati dalla installazione di container (come invece paventato nell'istanza), mentre invece nulla aveva comunicato in ordine alla realizzazione del complesso scolastico costruito nei primi anni '90, senza far riferimento a documenti attestanti l'immissione in possesso, l'occupazione ed il successivo esproprio (e, infatti, i terreni in questione, come da visure catastali, risultavano ancora in titolarità C.);

- di aver quindi invocato, a mezzo di apposita istanza notificata al Comune di Napoli in data 24/27 settembre 2021, in applicazione dell'art. 42-bis d.P.R. 327/2001, il rispetto dell'obbligo sussistente in capo all'ente locale di restituzione dei beni illecitamente occupati (previa demolizione di quanto costruito sugli stessi e ripristino dello status quo ante, nonché corrispondendo i risarcimenti dei danni), oppure, di acquisirli al proprio patrimonio, qualora sussistenti le condizioni per procedere a tanto (comunque con corresponsione anche delle connesse, dovute, indennità e risarcimento);

- di non aver ottenuto riscontro dal Comune.

1.1. Il C. ha, quindi, chiesto la declaratoria dell'illegittimità del silenzio serbato nell'occasione dal Comune di Napoli, imputando all'ente locale la violazione dell'obbligo di conclusione del procedimento con provvedimento espresso, e chiedendo la nomina di un commissario ad acta per l'ipotesi di perdurante inerzia, con condanna dell'ente locale al pagamento delle indennità e del risarcimento dovuti.

2. Il Comune di Napoli si è costituito in giudizio in data 10 marzo 2022, e il 5 settembre 2022 ha depositato due note amministrative interne: in particolare, nella nota PG/2022/192955 del 10 marzo 2022 dell'Area Manutenzione - Servizio Tecnico Scuole, era riferito come tale Servizio, "con nota PG/2022/108616 del 10.2.2022" avesse "dato avvio alle necessarie attività finalizzate all'emanazione di un provvedimento di acquisizione sanate ex art. 42-bis d.P.R. 327/2001 s.m.i.".

Il ricorrente ha depositato, in data 9 settembre 2022, una memoria con cui ha evidenziato come il Comune di Napoli, pur dando atto di aver attivato la procedura ablatoria ex art. 42-bis d.P.R. 327/2001, nulla ha specificato circa i tempi della conclusione di questa: pertanto, ha insistito per l'accoglimento del presente ricorso.

3. All'udienza camerale del 21 settembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

4. Il ricorso dev'essere accolto nei sensi e termini di seguito illustrati.

Come più volte chiarito da questa Sezione (ex multis, da ultimo, Sez. VII, sent. 6562 del 19 ottobre 2021) l'azione avverso il silenzio-rifiuto, ex art. 117 c.p.a., è diretta a far accertare la violazione dell'obbligo della pubblica amministrazione di provvedere su un'istanza del privato volta a sollecitare l'esercizio di un pubblico potere.

Con specifico riferimento alla vicenda in esame giova richiamare quanto precisato dall'Adunanza plenaria, secondo cui:

- l'art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001 pone l'Amministrazione dinanzi all'alternativa, oggetto di valutazione provvedimentale, di disporre l'acquisizione o di restituire l'area al proprietario, previo ripristino dello stato anteriore, affrontando le spese di demolizione e di ripristino;

- il dovere dell'Amministrazione di far venire meno l'occupazione senza titolo, ossia di adeguare la situazione di fatto a quella di diritto non incisa dall'occupazione medesima, costituisce espressione del principio generale di legalità dell'azione amministrativa, nella specie convogliata nella procedura speciale quale delineata dall'art. 42-bis, nonché dai principi di imparzialità e buon andamento dell'amministrazione ex art. 97 Cost.;

- deve, pertanto, ritenersi esistente un obbligo di provvedere ai sensi dell'art. 2 della l. n. 241 del 1990 sull'istanza del proprietario volta a sollecitare il potere di restituzione o di acquisizione previsto dalla norma in esame, fermo restando il carattere discrezionale della valutazione rimessa alla pubblica amministrazione quanto al merito dell'istanza (C.d.S., Ad. plen., nn. 2 e 4/2020; in senso conforme, T.A.R. Napoli, Sez. VII, sent. n. 8271 del 27 dicembre 2021).

4.1. Nel caso in esame, emerge dagli atti di causa che il Comune non ha adottato alcun provvedimento espresso, utile a riscontrare l'istanza presentata dall'odierno ricorrente, tenuto conto dell'obbligo di concludere il relativo procedimento, ai sensi dell'art. 2, comma 1, l. 7 agosto 1990, n. 241, e posto che non può dirsi rilevante, al fine di escludere la denunciata inerzia, l'asserito avvio del procedimento ex art. 42-bis d.P.R. 327/2001 (riferito nella nota PG/2022/192955 in data 10 marzo 2022 dell'Area Manutenzione - Servizio Tecnico Scuole del Comune di Napoli), trattandosi di atto meramente interlocutorio e non idoneo ad assicurare l'effettiva soddisfazione dell'interesse del ricorrente, qui in questione.

Come ripetutamente ribadito dalla giurisprudenza amministrativa, in via generale "occorre pur sempre un'istanza di parte (anche se non in termini di diffida) per poter attivare il giudizio sul silenzio, atteso che l'inadempimento è apprezzabile proprio in relazione all'istanza stessa, che rappresenta un elemento ineludibile del giudizio sul silenzio" (cfr., in termini, C.d.S., Sez. V, 31 marzo 2016, n. 1272).

L'obbligo di provvedere ricorre, non solo in tutti i casi in cui il diritto di iniziativa procedimentale sia accordato da espresse disposizioni di legge, ma anche allorquando l'interessato sia, più in generale, titolare di un interesse differenziato e qualificato ad un bene della vita per il cui conseguimento è necessaria l'intermediazione del potere amministrativo (cfr. in termini C.d.S., Sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2318).

5. Resta salva la riserva di amministrazione, espressione del principio costituzionale di separazione dei poteri (cfr. C.d.S., Ad. plen., nn. 7 e 9 del 2014). Infatti, al di fuori dei tassativi casi di giurisdizione di merito (non ricorrenti nella specie, ex art. 134 c.p.a.), il giudice amministrativo non può pronunciarsi su poteri mai esercitati da parte della p.a., ovvero, nel rito avente per oggetto il silenzio, sulla fondatezza della pretesa, salvo che l'azione amministrativa risulti interamente vincolata.

In base al comma 3 dell'art. 31 d.lgs. n. 104/2010, "Il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall'amministrazione".

Nel caso di specie, come precisato dall'Adunanza plenaria, l'Amministrazione gode di poteri discrezionali e, dunque, il giudice non può pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa.

L'eventualità che l'istanza presentata dal privato sia diretta ad ottenere un provvedimento espressione di discrezionalità amministrativa, se preclude al Giudice amministrativo di pronunciarsi sulla fondatezza dell'istanza nel giudizio contro il silenzio-rifiuto, non gli impedisce, tuttavia, di dichiarare l'obbligo dell'Amministrazione rimasta inerte di provvedere sulla richiesta del privato (impregiudicato il contenuto del[l']emanando provvedimento).

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo per discostarsi, infatti, "il ricorso avverso il silenzio serbato dall'amministrazione su di un'istanza sulla quale essa ha l'obbligo di provvedere è finalizzato ad ottenere un provvedimento esplicito che elimini lo stato di incertezza ed assicuri al contempo al privato una decisione che investe la fondatezza della sua pretesa, fermo restando tuttavia che al giudice adito non è concesso di sindacare il merito del procedimento amministrativo non portato a compimento, dovendo egli limitarsi a valutare la astratta accoglibilità della domanda, senza sostituirsi agli organi dell'amministrazione quanto agli apprezzamenti, alle valutazioni ed alle scelte discrezionali (tra le tante, C.d.S., IV, 30 settembre 2013, n. 483; 28 maggio 2013, n. 2902), pronunciando quindi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati (C.d.S., Sez. VI, 16 febbraio 2011, n. 996)" (C.d.S., Sez. V, sent. 884 del 25 febbraio 2014; in senso conforme: T.A.R. Napoli, Sez. VII, sent. 4266 del 26 giugno 2018; Sez. III, sent. 4273 del 26 giugno 2018).

6. Conclusivamente, per quanto precede, il ricorso deve essere accolto e, impregiudicata ogni questione afferente al merito della pretesa del ricorrente, la cui determinazione è rimessa all'amministrazione, deve essere ordinato al Comune di Napoli di riscontrare l'istanza mediante adozione di un provvedimento espresso, entro e non oltre novanta (90) giorni dalla comunicazione, o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza.

7. Spirato inutilmente tale termine, in accoglimento della domanda del ricorrente, il Collegio, ai sensi dell'art. 117, comma 3, c.p.a., sin da ora nomina commissario ad acta il Prefetto di Napoli, con facoltà di delega, il quale provvederà, entro l'ulteriore termine di novanta giorni dalla comunicazione dell'inottemperanza a cura di parte ricorrente, in sostituzione dell'Amministrazione inadempiente. Giova in proposito ricordare che l'ufficio del commissario ad acta è obbligatorio per legge e non può essere rifiutato; che, pertanto, l'inerzia del commissario ad acta può determinare responsabilità di diversa natura (civile, penale, contabile). Le spese per l'eventuale funzione commissariale sono poste a carico del Comune di Napoli e, liquidate nell'importo indicato nel dispositivo, potranno essere corrisposte al commissario previa sua documentata richiesta al Comune onerato, nei termini di cui all'art. 71 del d.P.R. n. 115/2002.

8. Le spese del giudizio seguono le regole della soccombenza, e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e limiti di cui in motivazione e, per l'effetto:

a) ordina all'Amministrazione resistente di concludere con l'adozione di un provvedimento espresso, entro il termine di novanta giorni decorrenti dalla notificazione o comunicazione della presente sentenza, il procedimento relativo all'istanza presentata dal ricorrente in data 24/27 settembre 2021;

b) nomina commissario ad acta, con facoltà di delega, il Prefetto di Napoli, il quale provvederà entro l'ulteriore termine di novanta giorni dalla comunicazione dell'inottemperanza a cura di parte ricorrente;

c) determina in euro 1.000,00 (mille/00) l'importo del compenso da corrispondere al commissario ad acta per l'eventuale espletamento dell'incarico, ponendo il relativo onere a carico del Comune di Napoli;

d) condanna il Comune di Napoli al pagamento delle spese di giudizio in favore del ricorrente, liquidate nella misura di euro 1.500,00 (euro millecinquecento/00), di cui euro 200,00 per spese presumibili, oltre accessori come per legge, nonché rimborso del contributo unificato versato;

e) ai sensi dell'art. 2, comma 8, l. 241/1990, dispone che, a cura della Segreteria, la presente decisione, dopo il passaggio in giudicato, sia trasmessa in via telematica alla Procura regionale della Corte dei conti competente per territorio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.