Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sezione III
Sentenza 27 luglio 2022, n. 5009

Presidente ed Estensore: Pappalardo

Il Comune di Somma Vesuviana indiceva concorso riservato al personale interno a titolo di progressione di carriera per la copertura di un posto di istruttore direttivo amministrativo categoria D e posizione economica D1, per il quale pervenivano soltanto due candidature.

In data 17 marzo 2022 veniva svolta la prova scritta del concorso. All'esito, la commissione assegnava alla dott.ssa Sandra S. il punteggio per la prova scritta di 22,00 punti, mentre al D.P. venivano riconosciuti punti 26 per tale prova.

Alla prova orale, nella seduta del 23 marzo 2022, la commissione attribuiva alla dott.ssa Sandra S. 57,35 punti di cui 8,35 per titoli, 22,00 per prova scritta e 27,00 per prova orale, mentre al ricorrente attribuiva 55,79 punti di cui 2,79 punti per titoli, 26 per la prova scritta e 27 per l'orale e pertanto dichiarava vincitrice di concorso la controinteressata ed idoneo il ricorrente.

I verbali di gara venivano poi approvati con determina n. 184 del 24 marzo 2022 pubblicata in pari data per 15 giorni in uno ai verbali tutti.

Il ricorrente, a seguito di accesso agli atti, estraeva copia della prova scritta della controinteressata e nella stessa rilevava evidente segno distintivo e precisamente l'apposizione della firma della candidata in calce all'atto.

Pertanto ha proposto il presente ricorso avverso gli atti della procedura concorsuale, affidandolo all'unica censura relativa alla violazione del principio dell'anonimato nelle prove scritte delle procedure concorsuali, al fine di ottenere l'esclusione dell'altra candidata, poiché l'ente comunale avrebbe errato nel non annullare la prova della controinteressata, poi proclamata vincitrice del concorso.

La controinteressata si è costituita chiedendo il rigetto della domanda, ed altresì ha proposto ricorso incidentale per l'annullamento: dei verbali della procedura selettiva nella parte in cui non contengono la necessaria verifica in ordine all'effettivo possesso da parte del dott. D.P. del titolo di studio richiesto per l'accesso e non recano l'esclusione dello stesso per la relativa mancanza; dei verbali della procedura selettiva nella parte in cui non ne hanno disposto l'esclusione per aver lo stesso siglato i propri elaborati di lingua straniera e di informatica; ancora in via subordinata dell'avviso di selezione, dei relativi verbali, della determina n. 184/2022 di approvazione degli stessi e, comunque, dell'intera procedura selettiva, per non essere stata prevista ed adottata alcuna misura volta a garantire l'anonimato nelle prove scritte.

Parte ricorrente ha replicato che, da un lato, in ordine alla carenza del titolo di studi, la domanda è stata effettuata con espressa dichiarazione ai sensi del d.P.R. 445/2000 - norma che di per sé comporta la possibilità di non allegare il titolo; dall'altro lato, in ordine alla violazione della regola dell'anonimato ha eccepito di avere apposto un segno di riconoscimento sulle diverse prove di informatica e inglese, qualificate come prove "orali", sebbene con elementi scritti. Inoltre, eccepisce la carenza di interesse della controinteressata all'annullamento dell'intera selezione, poiché, in caso di accoglimento del ricorso principale, la stessa andrebbe esclusa in radice.

L'amministrazione comunale censura il ricorso dal punto di vista processuale, eccependo la inammissibilità per difetto di interesse, poiché dall'accoglimento del ricorso non deriverebbe la vittoria del concorso per il ricorrente, ma solo la eventuale riedizione dell'intera procedura. Nel merito, sostiene la legittimità del provvedimento, in quanto la regola dell'anonimato andrebbe applicata con proporzionalità ed in correlazione con il principio della massima partecipazione, a sua volta connesso ad altri valori di rango costituzionale. Sicché la lamentata violazione del principio dell'anonimato non avrebbe influenzato il giudizio della commissione, come dimostrato dall'attribuzione di un punteggio addirittura superiore al ricorrente nella prova in esame rispetto a quello ottenuto dalla controinteressata.

Alla udienza in camera di consiglio del 29 giugno 2022, avvisate le parti della possibilità di definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, la causa è stata trattenuta in decisione.

Come rilevato a verbale della camera di consiglio, il presente ricorso può essere deciso immediatamente nel merito con sentenza ex art. 60 c.p.a., attesa la manifesta fondatezza sia del ricorso principale che di quello incidentale, nella parte in cui quest'ultimo tende alla declaratoria di illegittimità delle intere operazioni di concorso.

Parte ricorrente lamenta la mancata esclusione del soggetto controinteressato, quale unico altro candidato della procedura concorsuale, per la - incontestata - violazione del principio dell'anonimato nei concorsi pubblici e chiede per l'effetto di essere dichiarato vincitore.

Il terzo motivo del ricorso incidentale, viceversa, chiede per violazione dell'anonimato generalizzata e strutturale l'annullamento di tutti gli atti di gara, e la riedizione della stessa.

Entrambe le censure sono fondate nei sensi di seguito precisati.

Il criterio dell'anonimato nelle prove scritte delle procedure concorsuali - nonché in generale in tutte le pubbliche selezioni - costituisce il diretto portato del principio costituzionale di uguaglianza, nonché di quelli del buon andamento e dell'imparzialità della pubblica amministrazione, che deve operare le proprie valutazioni senza lasciare alcuno spazio a rischi di condizionamenti esterni, garantendo la par condicio tra i candidati.

L'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con le sentenze n. 26, 27 e 28 del 2013, ha statuito che nelle prove scritte dei pubblici concorsi o delle pubbliche selezioni di stampo comparativo una violazione non irrilevante della regola dell'anonimato da parte della commissione determina de iure la radicale invalidità della graduatoria finale, senza necessità di accertare in concreto l'effettiva lesione dell'imparzialità in sede di correzione.

L'esigenza dell'anonimato si traduce infatti a livello normativo in regole che tipizzano rigidamente il comportamento dell'Amministrazione imponendo una serie minuziosa di cautele e accorgimenti prudenziali, giustificati sul presupposto dell'intento del legislatore di qualificare la garanzia e l'effettività dell'anonimato quale elemento costitutivo dell'interesse pubblico primario al cui perseguimento tali procedure selettive risultano finalizzate.

Allorché l'Amministrazione si discosti in modo percepibile dall'osservanza di tali vincolanti regole comportamentali, si determina una illegittimità di per sé rilevante e insanabile, venendo in rilievo una condotta già ex ante implicitamente considerata come offensiva, in quanto appunto connotata dall'attitudine a porre in pericolo o anche soltanto minacciare il bene protetto dalle regole stesse.

In altri termini, la violazione del presidio fondamentale dell'imparzialità rileva come condotta di pericolo, che inficia la procedura concorsuale, a prescindere dalla dimostrazione che in concreto la pretermissione delle relative formalità e garanzie abbia comportato una lesione per il concorrente.

In proposito si attaglia peculiarmente al caso di specie il principio di diritto enunciato dalla citata Adunanza plenaria, rilevandosi che, allorché l'Amministrazione si scosta in modo percepibile dall'osservanza delle vincolanti regole comportamentali, si determina una illegittimità di per sé rilevante e insanabile, venendo in rilievo una condotta già ex ante implicitamente considerata come offensiva, in quanto connotata dall'attitudine a porre in pericolo o anche soltanto minacciare il bene protetto dalle regole stesse. In conclusione, mutuando la terminologia penalistica, la Adunanza plenaria afferma che la violazione dell'anonimato da parte della commissione nei pubblici concorsi comporta una illegittimità da pericolo c.d. astratto e cioè un vizio derivante da una violazione della presupposta norma d'azione irrimediabilmente sanzionato dall'ordinamento in via presuntiva, senza necessità di accertare l'effettiva lesione dell'imparzialità in sede di correzione.

Per quanto sopra rilevato, appaiono fondate le censure del ricorso principale relative all'illegittimità dei verbali di gara, nella parte in cui non è stata rilevata la violazione dell'anonimato per la prova scritta della controinteressata, nonché quelle dedotte con il terzo motivo del ricorso incidentale ove la controinteressata chiede la declaratoria di illegittimità dell'intera procedura concorsuale, con riedizione della stessa.

In punto di fatto, invero, la difesa comunale non contesta le censure relative alla mancata predisposizione di ogni cautela tesa a prevenire forme di riconoscimento delle prove scritte: il Comune, in altri termini, non ha contestato quanto esposto dalle parti in causa circa le modalità di svolgimento della prova scritta inidonee a garantire l'anonimato.

In questo senso, la prova scritta - cui hanno partecipato solo due candidati - avveniva su meri fogli vidimati che, all'esito del test, erano consegnati nelle mani della commissione, senza alcuna precauzione e misura opportuna, quale, ad esempio, la consegna dei relativi fogli in buste sigillate.

Al riguardo mette conto segnalare, quali riferimenti normativi, l'art. 10 dell'avviso di selezione, il quale rinviava, quanto alle modalità di svolgimento della procedura, al vigente regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi (approvato con del. G.c. n. 135 del 26 ottobre 2012). Il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi a sua volta rinvia (cfr. art. 87), quanto allo svolgimento delle prove scritte, alle disposizioni dettate dal d.P.R. 9 maggio 1994, n. 487, artt. 11, 13 e 14.

Il mancato approntamento da parte della commissione delle prescrizioni imposte dal su riportato art. 14 d.P.R. 487/1994 o, comunque, di equivalenti ed idonee misure volte a garantire l'anonimato degli elaborati ha comportato la possibilità di immediato riconoscimento dei candidati cui erano riferibili le prove scritte, e non solo della concorrente che ha materialmente apposto al propria firma all'elaborato, ma anche dell'altro candidato. Invero, in considerazione del numero di soli due partecipanti alla procedura, era automatica la possibilità di riconoscimento qualora anche uno dei candidati avesse apposto segni di riconoscimento o ancor più la firma, come avvenuto nel caso di specie: bastava, infatti, individuare la riferibilità di uno dei due elaborati (non essendo neanche previsto il loro inserimento in una busta) per poter agevolmente ricondurre entrambi i compiti ai rispettivi autori.

Peraltro la circostanza che la controinteressata abbia apposto la propria firma in calce alla prova scritta è riconducibile, come dalla stessa dedotto, non ad una volontà di riconoscimento, ma proprio alla carenza di misura organizzative atte a garantire al tempo stesso l'anonimato e la identificazione successiva dell'autore dell'elaborato scritto.

Per effetto della peculiarità della fattispecie, non è predicabile la mera esclusione della sola controinteressata dalla procedura, come auspicato dalla difesa di parte ricorrente, atteso che per effetto della identificazione della unica altra candidata partecipante alle prove, simmetricamente era identificabile anche la paternità dell'elaborato dell'odierno ricorrente.

Sussiste quindi una violazione grave e strutturale del principio dell'anonimato, per effetto dell'inidoneità delle misure organizzative approntate in tal senso dalla stessa commissione di concorso, che non consente alcuna sanatoria neppure parziale della procedura de qua.

Invero, come sopra rilevato, non è attribuibile al concorrente la mancata predisposizione da parte dell'Amministrazione di misure atte a garantire l'anonimato nelle prove scritte: la deficienza organizzativa rappresenta una violazione di legge, come dedotto nel ricorso incidentale, che inficia la validità dell'intero iter concorsuale e non può rappresentare motivo di esclusione di uno solo dei candidati.

Peraltro, la presenza nella fattispecie concreta di due soli concorrenti sarebbe stata tale da rendere riconoscibili i compiti di ciascuno anche qualora la controinteressata non avesse firmato la propria prova, poiché non è stata prevista la consegna della stessa neppure in una busta sigillata. Al termine della prova su fogli protocollati, è avvenuta la consegna dei compiti nelle mani della commissione esaminatrice. Ne deriva che le prove in questione erano assolutamente riconoscibili, a prescindere dal segno distintivo apposto dalla parte oggi controinteressata.

Né appare meritevole di accoglimento la censura, sollevata dalla stessa controinteressata, relativa alla inammissibilità del ricorso principale per mancata impugnazione del bando nella parte in cui lo stesso non prevedeva misure idonee a garantire l'anonimato delle prove, poiché il principio stesso, in quanto di diretta derivazione costituzionale come esplicazione di quelli di imparzialità e buon andamento ex art. 97 Cost., ha carattere cogente e deve pertanto ritenersi idoneo ad etero-integrare la lex specialis.

Di conseguenza, alcun onere di impugnazione relativo a questo profilo poteva prefigurarsi in capo al ricorrente.

Tantomeno condivisibile appare la difesa comunale tesa a rilevare il difetto di interesse al rifacimento della gara, poiché - asseritamente - dall'accoglimento del ricorso non deriverebbe la vittoria del concorso. È fuor di dubbio, infatti, l'interesse al rifacimento della gara secondo regole atte a garantire l'anonimato e, dunque, imparzialità e par condicio tra i concorrenti, nella logica del c.d. interesse strumentale, che consiste nell'attribuire al ricorrente almeno una chance di conseguimento del bene della vita.

Se è vero che gli artt. 24, 103 e 113 Cost., in linea con le acquisizioni della giurisprudenza del Consiglio di Stato, hanno posto al centro della giurisdizione amministrativa l'interesse sostanziale al bene della vita, deve anche riconoscersi che attribuire rilevanza, in casi particolari, ad interessi strumentali può comportare un ampliamento della tutela attraverso una sua anticipazione e non è distonico rispetto ai detti precetti costituzionali, sempre che sussista un solido collegamento con l'interesse finale e non si tratti di un espediente per garantire la legalità in sé dell'azione amministrativa. La giurisprudenza riconosce invero l'interesse strumentale alla riedizione della gara che sia illegittimamente mancata, come azione che nell'immediato non tende all'aggiudicazione ma alla tutela dell'interesse a partecipare alla procedura; ovvero, l'interesse strumentale alla sua caducazione, sempre che sussistano in concreto ragionevoli possibilità di ottenere l'utilità richiesta (C.d.S., Ad. plen., sentt. 25 febbraio 2014, n. 9, e 7 aprile 2011, n. 4).

In altri termini, si tratta della concretizzazione nel giudizio amministrativo del risarcimento in forma specifica del danno da perdita di chance per il quale si riconosce tutela in quanto sussistano, in concreto, delle ragionevoli possibilità di ottenere l'utilità richiesta: occorre, quindi, avere riguardo alla possibilità concreta di vedere soddisfatta la pretesa sostanziale fatta valere. Di conseguenza, il criterio dell'interesse strumentale va contemperato con le peculiarità della procedura di volta in volta interessata, non potendosi prescindere dalla verifica dell'esistenza di un'utilità concreta fondante la legittimazione al ricorso.

Nella specie, sia per il ricorrente principale che per quello incidentale, sussistono delle possibilità di vedere riconosciuto il bene finale, all'esito della riedizione di un concorso ove siano adeguatamente presidiati i principi di imparzialità, eguaglianza e buon andamento, attraverso adeguati meccanismi idonei a garantire la regola dell'anonimato.

Conclusivamente, in accoglimento delle rispettive censure, vanno accolti sia il ricorso principale che quello incidentale, nella parte in cui lamentano la violazione della regola dell'anonimato, con annullamento dell'intera procedura, non essendo possibile per le specificità connaturate ad un concorso con soli due candidati, e per il deficit strutturale organizzativo ascrivibile all'amministrazione, configurare una salvezza parziale delle operazioni di concorso, ovvero l'annullamento della prova scritta per un solo candidato.

La richiesta risarcitoria del ricorrente principale, in mancanza della prova di spettanza del bene della vita, va respinta, rilevandosi come per la diversa situazione soggettiva della chance perduta il risarcimento specifico consisterà nel rifacimento della procedura di concorso, a partire dallo svolgimento della prova scritta.

Le peculiarità della fattispecie concreta e la parziale reciproca soccombenza inducono ad una pronuncia di compensazione integrale delle spese di lite tra le parti, rimanendo il contributo unificato a carico della parte che lo abbia anticipato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso principale ed il ricorso incidentale nei sensi di cui in motivazione e, per l'effetto, dispone l'annullamento degli atti in epigrafe, afferenti alle operazioni di concorso, a partire dallo svolgimento della prova scritta.

Spese come da motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.