Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Salerno, Sezione II
Sentenza 23 febbraio 2022, n. 545

Presidente: Durante - Estensore: Zoppo

FATTO

I ricorrenti sono l'uno proprietario e l'altra usufruttuaria dell'appartamento al piano primo del fabbricato sito in Salerno, alla Via [omissis].

Con il presente ricorso, notificato in data 20 dicembre 2019 e depositato in data 14 gennaio 2020, essi impugnano l'ordinanza n. 35 del 30 ottobre 2019, prot. U.N. 0202845 del 5 novembre 2019 del Comune di Salerno, resa ai sensi dell'art. 33 del d.P.R. n. 380/2001, notificata in data 7 novembre 2019, recante ingiunzione di demolizione, nel termine di sessanta giorni dalla notifica, del complesso delle opere abusive così come già riscontrate nel primo accertamento del 25 maggio 2015 e tutt'ora esistenti nell'immobile suddetto, oltre che delle ulteriori opere realizzate, nonché di ripristino dello stato dei luoghi.

Deducono in fatto quanto segue:

- in data 25 settembre 2015 l'Ufficio verifiche di conformità edilizie del Comune di Salerno effettuava un sopralluogo per accertamento tecnico presso l'appartamento sopra indicato;

- in data 7 ottobre 2015, l'Ufficio comunale inviava agli odierni ricorrenti, con nota prot. n. 146428, gli esiti della verifica di conformità edilizia, con allegata relazione di sopralluogo prot. n. 144091/2015, a valere anche come avvio del procedimento ex art. 7 della l. n. 241/1990;

- i sigg.ri R. e S. provvedevano a presentare, nei termini assegnati dall'amministrazione comunale, con nota del 5 novembre 2015, acquisita al prot. n. 167089/15, una memoria contenente controdeduzioni;

- dopo cinque anni, a seguito di nuovo sopralluogo e sulla scorta del rapporto dell'Ufficio verifiche di conformità edilizie prot. n. 196975 del 25 ottobre 2019, con allegata relazione di servizio prot. n. 187102 dell'11 ottobre 2019, veniva emessa e notificata l'ordinanza demolitoria de qua.

A fondamento del gravame vengono articolati i seguenti motivi:

I) Violazione degli artt. 10, 22, 23, 33, 34, comma 2-ter, e 37 t.u. 380/2001 (Errata qualificazione delle opere e degli interventi contestati e delle norme di legge asseritamente violate). Eccesso di potere per sviamento. Difetto di istruttoria e motivazione. Travisamento dei presupposti in fatto e in diritto. Illogicità. Contraddittorietà intrinseca:

si eccepisce che le contestate opere di sistemazione esterna non abbiano comportato alcun incremento volumetrico dell'immobile preesistente, né modifiche dei prospetti, né alcun mutamento di destinazione d'uso, e quindi non si configurerebbe la tipologia di abuso contestato con l'ordinanza impugnata;

in particolare:

- con riguardo alla parte interna del terrazzino di proprietà, antistante la porta di accesso all'appartamento, i soli interventi posti in essere in epoca recente sarebbero "di natura manutentiva e/o di risanamento conservativo" di manufatti esistenti da tempo immemorabile e comunque risalenti all'epoca di costruzione dell'intero edificio;

- con riguardo alle tettoie posizionate sui terrazzi e sul balcone, esse sarebbero sottratte al regime del permesso di costruire stante la loro conformazione e le loro ridotte dimensioni, che renderebbero evidente la loro finalità di semplice arredo esterno e di riparo e protezione;

- con riguardo all'inferriata rivestita con pannelli plastici con al centro un cancelletto di ingresso e campanello esterno, posta sul lato confinante con il ballatoio condominiale, si tratterebbe di opera pertinenziale al servizio di edificio già esistente, come tale sottratta al regime del permesso di costruire;

- con riguardo alle opere e agli interventi interni all'immobile abitativo - piano soppalcato - esse non avrebbero realizzato un organismo edilizio in tutto o in parte diverso rispetto al precedente,

invero:

- quanto al contestato ampliamento della superficie di calpestio del vano w.c. di circa mq. 4,50, realizzato in difformità dalla superficie di progetto, l'intervento accertato sarebbe ininfluente avendo un'incidenza percentuale inferiore al 2% rispetto al manufatto complessivamente considerato;

- quanto al soppalco, la circostanza che all'atto del sopralluogo esso sia risultato arredato con armadi, tavolo con sedie, quadri e lampadario non comporterebbe di per sé alcun mutamento di destinazione d'uso, mentre l'apertura di un vano porta mediante il quale lo stesso piano soppalcato è stato reso comunicante con il locale prospiciente il terrazzo sarebbe irrilevante, non avendo comportato alcun coinvolgimento di parti strutturali dell'edificio;

II) Violazione degli artt. 7 e ss. della l. n. 241/1990. Violazione del giusto procedimento. Violazione dei principi di ragionevolezza, trasparenza e buona fede nell'esercizio dell'azione amministrativa. Violazione del principio del legittimo affidamento. Difetto di motivazione e di istruttoria. Contraddittorietà intrinseca:

si eccepisce il vizio procedimentale perché nell'ordinanza demolitoria non si fa alcuna menzione delle controdeduzioni presentate dalla parte ricorrente cinque anni prima; si eccepisce altresì la lesione del legittimo affidamento, stante il lungo lasso di tempo intercorso dall'avvio dell'iter procedimentale.

In data 20 febbraio 2020 è stato notificato intervento ad opponendum, depositato il successivo 22 febbraio, da parte della proprietaria di altro appartamento sito al primo piano del medesimo fabbricato.

Ella deduce che sul lastrico solare di sua esclusiva proprietà, non dotato di ringhiere protettive, siano stati depositati da parte della sig.ra S. alcuni mobili in ferro e marmo, costituenti pericolo per le persone e rischio per la pubblica incolumità, con conseguente suo interesse a che il ricorso proposto venga respinto e che venga effettuato il ripristino dello stato dei luoghi con la rimozione degli abusi commessi dai ricorrenti.

Si è costituito in giudizio il Comune di Salerno, deducendo che alla data dell'atto notarile di compravendita dell'immobile non risultavano ancora gli abusi contestati con l'impugnata ordinanza e che pertanto i manufatti sarebbero frutto di interventi successivi, come tali rientranti tra gli interventi e le opere di ristrutturazione edilizia di cui all'art. 10, comma 1, del d.P.R. n. 380/2001 eseguiti in assenza di permesso o in totale difformità da esso.

Evidenzia altresì l'amministrazione come l'intero territorio del Comune di Salerno sia soggetto a vincolo sismico, con la conseguenza che i manufatti contestati avrebbero dovuto essere previo oggetto delle procedure previste dalla pertinente normativa.

Deduce inoltre come i ricorrenti abbiano partecipato a tutto l'iter istruttorio, nell'ambito del quale, tra l'altro, era stato dato tempestivo riscontro alle loro controdeduzioni inviate in data 5 novembre 2015 mediante nota dell'Ufficio verifiche prot. 176471 del 24 novembre 2015.

Eccepisce, infine, l'irrilevanza dell'invocato affidamento in quanto il tempo intercorrente tra la commissione di un abuso edilizio e l'emanazione del provvedimento di demolizione sarebbe ordinariamente irrilevante.

Con memoria depositata il 14 gennaio 2022 i ricorrenti hanno rappresentato che nel periodo intercorrente tra la notifica del ricorso in trattazione e il suo deposito e, segnatamente, in data 31 dicembre 2019 è divampato un incendio sul terrazzo al secondo livello dell'appartamento de quo, che ha quasi completamente distrutto la tettoia di dimensioni 4,60 x 2,40, pure oggetto dell'ordinanza di demolizione/ripristino impugnata.

Conseguentemente, essi hanno presentato al Comune di Salerno la SCIA prot. 85043 del 3 giugno 2020 per la realizzazione di un nuovo manufatto di copertura del terrazzino delle dimensioni e sporgenze rientranti nei limiti geometrici consentiti dal Ruec per le Pensiline (art. 189), poi integrata a seguito di comunicazione ex artt. 7 e 10-bis della l. n. 241/1990 di adozione di provvedimento inibitorio ex art. 19 della l. n. 241/1990 ed in accordo alle prescrizioni del Ruec, attraverso la rimozione di ogni preesistente supporto verticale.

Inoltre, per la tettoia metallica sul terrazzino antistante la porta di accesso dell'appartamento è stata acquisita autorizzazione sismica in sanatoria con collaudo - Giunta regionale della Campania - Genio civile di Salerno prot. 2020 0529523 del 10 novembre 2020.

I ricorrenti, inoltre, hanno formulato controdeduzioni alle difese del Comune, specie con riferimento alla questione del vincolo sismico, evidenziando che non è consentita l'integrazione postuma in giudizio della motivazione del provvedimento impugnato.

All'udienza pubblica del giorno 16 febbraio 2022 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e va accolto.

In particolare, merita accoglimento il secondo motivo di ricorso, con assorbimento degli altri, per le ragioni che seguono.

Vero è che, secondo costante giurisprudenza, "L'ordine di demolizione, in quanto atto dovuto e dal contenuto rigidamente vincolato, presuppone un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere non assentito delle medesime; l'irrogazione della sanzione demolitoria, pertanto, non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento, così come rende irrilevante la mancanza del c.d. preavviso di diniego di cui all'art. 10-bis della l. n. 241 del 1990" (v., ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, sent. n. 4689 dell'8 luglio 2021).

Tuttavia, ritiene il Collegio che, una volta che l'amministrazione, anche ai fini dell'adozione di un'ordinanza di demolizione, stabilisca di dover coinvolgere i privati interessati nell'iter procedimentale, sollecitandone le controdeduzioni, abbia poi l'obbligo poi di rispettare le prescrizioni dell'art. 10-bis della l. n. 241/1990.

Nel caso di specie emerge dagli atti ed è incontestato che i ricorrenti hanno provveduto a presentare al Comune, con nota del 5 novembre 2015 acquisita al prot. n. 167089/15, una memoria contenente controdeduzioni, di cui però l'ordinanza di demolizione non fa menzione alcuna.

È noto che gli istituti di partecipazione procedimentale come il preavviso di rigetto e la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza hanno lo scopo di far conoscere alle amministrazioni le ragioni fattuali e giuridiche dell'interessato, che potrebbero contribuire a far assumere agli organi competenti una diversa determinazione finale, derivante dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo e determinando una possibile riduzione del contenzioso fra le parti.

La ratio delle disposizioni garantiste dettate dagli artt. 7, 10 e 10-bis della l. n. 241/1990 è quella di assicurare al privato la partecipazione ad un procedimento suscettibile di concludersi con un provvedimento lesivo della sua sfera giuridica.

La partecipazione al procedimento, in questa prospettiva, svolge una funzione conoscitiva a vantaggio di entrambe le parti, pubblica e privata, consentendo all'interessato un'anticipata tutela delle proprie ragioni e nel contempo all'amministrazione una riduzione degli eventuali errori nei quali potrebbe incorrere adottando un provvedimento illegittimamente lesivo della sfera giuridica del suo destinatario.

Ciò esige, non solo che l'Amministrazione enunci compiutamente nel preavviso di provvedimento negativo le ragioni che intende assumere a fondamento del diniego, ma anche che le integri, nella determinazione conclusiva (ovviamente, se ancora negativa), con le argomentazioni finalizzate a confutare la fondatezza delle osservazioni formulate dall'interessato nell'ambito del contraddittorio predecisorio (cfr. C.d.S., Sez. I, sent. n. 80 del 25 marzo 2015, e Sez. VI, sent. n. 2615 del 2 maggio 2018).

Ne consegue che la partecipazione procedimentale non può essere intesa alla stregua di una garanzia meramente formale e che l'Amministrazione ha l'obbligo di valutare i documenti e le memorie presentate dal privato, dandone conto nella motivazione del provvedimento.

Vero è che nel procedimento amministrativo il dovere di esame delle memorie prodotte a seguito della comunicazione di avvio del procedimento e/o del preavviso di rigetto non comporta l'obbligo di confutazione analitica delle allegazioni presentate dall'interessato.

Tuttavia il provvedimento finale deve pur sempre essere corredato da una motivazione che renda, nella sostanza, percepibili le ragioni in base alle quali l'Amministrazione procedente ha ritenuto di non poter accogliere, in tutto o in parte, le osservazioni specificamente formulate dagli interessati.

Nel caso di specie l'ordinanza non prende in alcuna considerazione le osservazioni presentate dai ricorrenti, con conseguente illegittimità del provvedimento impugnato per difetto d'istruttoria e di motivazione, a nulla valendo, in senso contrario, la nota di riscontro dell'Ufficio verifiche prot. 176471 del 24 novembre 2015, che non è neppure richiamata nell'ordinanza demolitoria.

Vero è, altresì, che lo scopo dell'istituto del c.d. preavviso di rigetto, di cui all'art. 10-bis della l. n. 241/1990 viene meno ed è di per sé inidoneo a giustificare l'annullamento del provvedimento nei casi in cui il suo contenuto non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Tuttavia, nel caso in esame non è possibile affermare che sia stata raggiunta la prova della concreta e sostanziale non modificabilità del provvedimento, né è possibile escludere a priori che il procedimento potesse concludersi diversamente, specie a fronte degli elementi dedotti da parte istante anche in sede giudiziale e della necessità che le opere siano valutate singolarmente.

In definitiva, per le ragioni esposte, il ricorso è fondato e va accolto con il conseguente annullamento dell'ordinanza impugnata.

Le spese del giudizio possono essere compensate, stante il carattere formale della decisione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e per l'effetto annulla l'ordinanza n. 35 del 30 ottobre 2019, prot. U.N. 0202845 del 5 novembre 2019 del Comune di Salerno, resa ai sensi dell'art. 33 del d.P.R. n. 380/2001, notificata in data 7 novembre 2019.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.