Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
Sezione III
Sentenza 31 dicembre 2021, n. 1728

Presidente: Di Santo - Estensore: Grauso

FATTO E DIRITTO

1. I ricorrenti espongono di essere proprietari in Siena di un fabbricato ex rurale avente destinazione a magazzino, sul quale tra il 2005 e il 2007 è stato eseguito un intervento di demolizione e ricostruzione volto a impedire il crollo accidentale della struttura, gravemente ammalorata.

Con ordinanza n. 32 del 9 maggio 2016, il Comune di Siena ha peraltro ingiunto il ripristino della situazione originaria, per essere stato l'intervento realizzato in assenza di titolo.

Dopo aver dato parziale esecuzione all'ordine di ripristino, per le opere residue - asseritamente integranti una ristrutturazione edilizia con parziale demolizione necessaria per l'adeguamento antisismico, senza modifiche di sagoma, né aumento di volume e di superficie utile - i signori A. e D.B. il 29 luglio 2016 hanno presentato istanza per accertamento di conformità ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. n. 380/2001.

È seguita da parte del Comune l'ordinanza n. 64 del 12 agosto 2016, in epigrafe, con la quale è stata disposta la sospensione dei termini assegnati per il ripristino dalla precedente ordinanza n. 32/2016, con la precisazione che quest'ultima, nel caso di rigetto della domanda di sanatoria, avrebbe riacquistato efficacia ai fini del decorso del residuo termine ancora rimanente per l'esecuzione spontanea della demolizione.

1.1. Il provvedimento è stato impugnato dai signori A. e D.B. con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica notificato il 26 dicembre 2016 e affidato a un unico motivo in diritto.

In conseguenza dell'opposizione proposta dal Comune intimato ai sensi dell'art. 10 d.P.R. n. 1199/1971, il ricorso straordinario è stato trasposto dinanzi a questo T.A.R.

1.2. Si è costituita in giudizio l'amministrazione procedente, che resiste al gravame.

1.3. La causa è stata discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 14 dicembre 2021, preceduta dallo scambio di memorie difensive e repliche.

2. Con l'unico motivo di impugnazione, rubricato "Violazione e falsa applicazione art. 21-quinquies - violazione dell'art. 97 della Costituzione - violazione degli artt. 3, 7 e segg. l. 241/1990; 31-36 e segg. d.P.R. 380/2001; violazione del giusto procedimento - eccesso di potere per difetto d'istruttoria, errore nei presupposti di fatto e di diritto - violazione artt. 5, 58, 81, 125, 220 e 225 Trattato UE: principio di proporzionalità", i ricorrenti lamentano che il provvedimento impugnato non farebbe alcun cenno ai ripristini da loro eseguiti, i quali avrebbero comportato l'inefficacia della sanzione originariamente irrogata dal Comune, indipendentemente dall'esito della domanda di sanatoria. In pendenza di quest'ultima, inoltre, sorgerebbe comunque in capo all'amministrazione l'obbligo di riattivare il procedimento sanzionatorio sulla base di un nuovo accertamento del carattere abusivo delle opere realizzate, fermo restando che l'eventuale e nuova sanzione dovrebbe pur sempre tenere conto della parziale ottemperanza alla prima ingiunzione al ripristino, in ossequio al principio di proporzionalità.

Il Comune di Siena eccepisce l'inammissibilità del gravame, stante la natura endoprocedimentale dell'atto impugnato, il cui annullamento non arrecherebbe ai ricorrenti alcun vantaggio, e invoca l'indirizzo giurisprudenziale secondo cui la pendenza della domanda di sanatoria non determinerebbe la definitiva inefficacia dell'ingiunzione n. 32/2016, ma la sola temporanea quiescenza dei suoi effetti.

2.1. Il ricorso è ammissibile e fondato.

Quanto al primo aspetto, è evidente che la scelta comunale di sospendere solo temporaneamente gli effetti dell'ordinanza ripristinatoria n. 32/2016 ha una connotazione sfavorevole nei confronti dei ricorrenti, i quali assumono - in forza dell'orientamento interpretativo del quale si darà conto tra breve - che la presentazione della domanda di sanatoria ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 comporti la definitiva inefficacia di quell'ordinanza e l'obbligo dell'amministrazione procedente di adottare, se del caso, un nuovo provvedimento sanzionatorio.

Allo stesso modo, è pregiudizievole degli interessi azionati in giudizio l'aver previsto, da parte del Comune, che nell'ipotesi di esito sfavorevole della domanda di sanatoria il termine per dare spontanea esecuzione al ripristino disposto con l'ordinanza n. 32/2016 non riprenderà a decorrere ex novo, ma solo per la parte residua al momento della sospensione (undici giorni).

Sussiste, pertanto, l'interesse all'impugnazione, mentre costituisce questione di merito stabilire se e quali effetti abbia prodotto sull'ordinanza n. 32/2016 la pendenza dell'accertamento di conformità chiesto dai signori A. e D.B.

Al riguardo, si ricorda che, in merito agli effetti della domanda di sanatoria "ordinaria" (art. 36 d.P.R. n. 380/2001, cit.) relativa a opere già sanzionate dall'amministrazione competente con l'irrogazione del corrispondente ordine di ripristino, si dividono il campo due orientamenti, che riflettono il contrasto allo stesso modo esistente in seno alla giurisprudenza dei TT.AA.RR. e a quella del Consiglio di Stato.

Stando al primo indirizzo, la domanda di accertamento di conformità, al pari della domanda di sanatoria straordinaria (condono), rende inefficace il provvedimento sanzionatorio eventualmente già adottato a carico delle opere che ne formano oggetto, facendo venire meno l'interesse alla decisione del gravame proposto avverso il provvedimento demolitorio. L'amministrazione procedente, nel determinarsi sull'istanza di sanatoria, è infatti chiamata a effettuare una nuova valutazione comportante, in ogni caso, la formazione di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto) che varrà a superare le determinazioni pregresse, ivi comprese quelle di ordine sanzionatorio; di modo che l'interesse del responsabile dell'abuso edilizio finisce necessariamente per spostarsi dall'annullamento della sanzione già adottata a quello del provvedimento che ha respinto l'istanza di sanatoria, nonché della sanzione eventualmente riadottata in conseguenza dell'esito negativo della sanatoria (fra le moltissime, e limitando le citazioni alla giurisprudenza di secondo grado, cfr. C.d.S., Sez. VI, 12 luglio 2021, n. 5267; 3 marzo 2020, n. 1540; Sez. II, 14 gennaio 2020, n. 340; 13 settembre 2019, n. 6162).

L'indirizzo contrapposto, ugualmente consistente sul piano quantitativo, ritiene invece che la presentazione di una istanza di sanatoria "ordinaria" non renda definitivamente inefficace il provvedimento sanzionatorio pregresso, a differenza di quanto stabilito in materia di condono edilizio dagli artt. 38, comma 1, e 44 l. n. 47/1985, ma determini la sospensione solo temporanea dei suoi effetti. In caso di rigetto dell'istanza di sanatoria, l'ordine di demolizione riacquista pertanto la sua efficacia in via automatica, senza necessità di essere rinnovato (ancora una volta fra le moltissime, cfr. C.d.S., Sez. VI, 18 agosto 2021, n. 5921; Sez. II, 6 maggio 2021, n. 3545, che si distingue per il perspicuo approfondimento riservato al tema; Sez. VI, 22 gennaio 2021, n. 666).

Questo T.A.R. aderisce, da tempo, all'orientamento che dalla presentazione della domanda di sanatoria, ordinaria o straordinaria che sia, fa discendere la perdita degli effetti del provvedimento sanzionatorio già adottato dall'amministrazione, né il collegio reputa che ricorrano nell'occasione le condizioni per fare luogo a un revirement.

Di conseguenza, deve reputarsi che la domanda di sanatoria presentata dagli odierni ricorrenti abbia reso definitivamente inefficace l'ordinanza demolitoria n. 32/2016, della quale erroneamente il provvedimento impugnato presuppone una sospensione degli effetti solo momentanea. Al diniego della sanatoria (adottato dal Comune con provvedimento che forma oggetto del separato ricorso n. 1210/2019 R.G.) dovrà pertanto seguire, se del caso, il rinnovo del provvedimento sanzionatorio, e la conclusione vale a maggior ragione se si tiene conto delle peculiarità della fattispecie in esame.

Una delle criticità evidenziate dagli interpreti, a fronte della facoltà del privato cui sia stata contestata la commissione di un abuso edilizio di presentare un'istanza di sanatoria, discende proprio dall'esigenza di evitare che, in caso di diniego della sanatoria, l'interessato - il quale abbia impiegato nella predisposizione dell'istanza il termine assegnatogli per ottemperare all'ordine di demolizione - incorra nell'acquisizione delle opere abusive al patrimonio pubblico senza disporre di un tempo sia pure minimo per eseguire spontaneamente il ripristino. È, questa, un'esigenza della quale dà conto la stessa giurisprudenza che aderisce all'orientamento qui non condiviso, la quale sottolinea il dovere dell'amministrazione di comportarsi secondo buona fede e correttezza nei rapporti con i cittadini e, pertanto, di farsi carico delle eventuali anomalie del singolo caso, valutando di volta in volta l'opportunità di una rimessione in termini o di accordare una dilazione degli stessi, soprattutto laddove il tempo impiegato per definire la sanatoria possa aver ingenerato una qualche aspettativa nel buon esito della pratica (cfr. C.d.S., n. 3545/2021, cit.).

Se così è, anche a voler ritenere che l'istanza di sanatoria pendente non abbia privato di effetti l'ordinanza n. 32/2016, la scelta del Comune di Siena di stabilire ex ante la sorte del termine per l'esecuzione della stessa non appare conforme a quei doveri di correttezza e buona fede, che avrebbero richiesto di assumere una decisione in un momento successivo alla definizione della pratica di sanatoria, in modo da consentire una valutazione in concreto della situazione venutasi a determinare e la consistenza delle aspettative maturate dagli interessati.

3. In forza delle considerazioni che precedono, il ricorso dev'essere accolto.

3.1. Le spese di lite possono essere compensate, alla luce dei ricordati, persistenti, contrasti interpretativi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e per l'effetto annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.