Consiglio di Stato
Sezione III
Sentenza 4 novembre 2021, n. 7382

Presidente: Noccelli - Estensore: Santoleri

FATTO E DIRITTO

1. La presente controversia riguarda la domanda di annullamento avverso il d.m. n. 1322 del 6 aprile 2020, con cui l'Amministrazione ha negato alla ricorrente, Vigile del Fuoco in servizio presso la sede di Modena, il trasferimento temporaneo, richiesto ai sensi dell'art. 42-bis del d.lgs. 16 marzo 2001, n. 151, presso il Comando dei Vigili del Fuoco di Napoli, luogo di residenza del suo nucleo familiare.

Il diniego era motivato sulla base dell'orientamento giurisprudenziale (richiamato dalla Amministrazione, cfr. in particolare C.d.S., n. 5068/2018), secondo il quale il beneficio del trasferimento temporaneo sarebbe inapplicabile al personale amministrativo dei VV.FF. in ragione del particolare stato giuridico dello stesso; l'Amministrazione aveva anche addotto ragioni di servizio tenuto conto della carenza di personale nella sede di assegnazione (Modena) e l'esubero di personale presso la sede richiesta per l'assegnazione temporanea (Napoli).

1.1. Con il ricorso di primo grado, proposto dinanzi al T.A.R. per l'Emilia-Romagna, la ricorrente aveva impugnato tale decreto richiamando il nuovo orientamento di questo Consiglio di Stato in merito all'applicabilità, al personale del Corpo dei Vigili del Fuoco, della disposizione recata dall'art. 42-bis del d.lgs. n. 151/2001.

La ricorrente aveva poi censurato anche la motivazione relativa alla carenza di personale nella sede di assegnazione.

2. Con la sentenza impugnata il T.A.R. ha respinto il ricorso fondando la sua decisione sul secondo presupposto, quello relativo alle ragioni di servizio, avendo condiviso la giurisprudenza più recente di questo Consiglio di Stato circa l'applicabilità, al caso in esame, della disposizione giuridica evocata dalla ricorrente.

3. Avverso tale decisione la ricorrente ha proposto appello formulando anche la domanda cautelare.

3.1. L'Amministrazione intimata si è costituita in giudizio chiedendo la conferma della sentenza appellata. Con memoria difensiva ha insistito nella tesi relativa alla sussistenza delle ragioni di servizio ostative al trasferimento temporaneo.

3.2. Con decreto presidenziale n. 774 del 18 febbraio 2021 l'istanza cautelare è stata provvisoriamente accolta; a tale provvedimento ha fatto seguito l'ordinanza n. 1274 del 12 marzo 2021, con la quale è stato confermato il decreto cautelare monocratico.

La ricorrente, in esecuzione della pronuncia cautelare, è stata trasferita presso la sede di Napoli ai sensi dell'art. 42-bis cit.

4. All'udienza pubblica del 28 ottobre 2021 l'appello è stato trattenuto in decisione.

5. L'appello è fondato e va dunque accolto.

6. L'appello si riferisce al solo capo di sentenza con il quale è stato ritenuto legittimo il diniego di trasferimento per motivi di servizio, in quanto il T.A.R. non ha condiviso la tesi del Ministero relativa alla inapplicabilità dell'art. 42-bis del d.lgs. 151/2001 al caso di specie; l'Amministrazione non ha impugnato tale capo di sentenza, con la conseguenza che è ormai coperto da giudicato.

6.1. Prima di procedere allo scrutinio delle doglianze di appello, è opportuno richiamare l'orientamento più recente della giurisprudenza che, ravvisando la portata generale del principio posto a tutela della maternità e della paternità, individua nel bilanciamento degli interessi in gioco la necessità che la motivazione da parte dell'Amministrazione sia ancorata ad esigenze organizzative oggettivamente non comuni e connotate da un'evidente rilevanza (C.d.S., Sez. IV, 15 novembre 2019, ord. n. 5708; Sez. VI, 1° ottobre 2019, n. 6577; Sez. IV, 28 luglio 2017, n. 3198; Sez. IV, 7 luglio 2017, ord. n. 2877; Sez. IV, 19 maggio 2017, ord. n. 2140; Sez. IV, 26 maggio 2017, ord. n. 2243; Sez. IV, 28 aprile 2017, ord. n. 1802).

6.2. Con la sentenza n. 961 del 2020, si sono esemplificativamente elencati alcuni casi, nei quali ravvisare quella eccezionalità che consente all'Amministrazione, gravata dal relativo onere probatorio, di negare legittimamente il beneficio:

"a) quando la sede di assegnazione sia chiamata a fronteggiare una significativa e patologica scopertura di organico, che, in mancanza di un dato normativo di supporto, il Collegio individua, equitativamente, nella percentuale pari o superiore al 40% della dotazione organica dell'ufficio di assegnazione, che potrà essere presa in considerazione, ai fini del diniego, sia riferendola a tutte le unità di personale assegnate a quella sede sia riferendola al solo personale appartenente al medesimo ruolo del soggetto istante; tale criterio corrisponde, ad avviso del Collegio, a quei "casi ed esigenze eccezionali", perché impedisce la fruizione del beneficio laddove si palesi la necessità di evitare che la sede di appartenenza venga sguarnita oltremodo, al di là di quella che può essere una contingente e fronteggiabile carenza di personale, oppure si prospetti la necessità di evitare che la qualifica di appartenenza non sia oltremodo depauperata di unità, il che, pur a fronte della presenza in servizio di altro personale con diversa qualifica, non consentirebbe un equilibrato funzionamento dell'unità operativa di appartenenza;

b) quando, pur non essendovi una scopertura come quella descritta in seno alla sede di appartenenza dell'istante, nondimeno, nell'ambito territoriale del comando direttamente superiore a quello di appartenenza (ad es., l'ambito provinciale, ove la singola sede faccia gerarchicamente riferimento ad un comando provinciale) si ravvisino, all'interno della maggioranza delle altre sedi di servizio, scoperture di organico valutate secondo i parametri indicati alla precedente lett. a); invero, la descritta situazione di sottorganico generalizzato, ancorché non direttamente riferibile alla sede di servizio dell'istante, renderebbe, nondimeno, eccessivamente difficoltosa all'amministrazione la riorganizzazione funzionale dell'attività istituzionale, ove fosse necessario attingere alla sede di assegnazione del lavoratore per colmare i vuoti di organico che persistono nelle sedi limitrofe della stessa area di riferimento;

c) quando la sede di assegnazione, pur non presentando una scopertura significativa e patologica, qual è quella innanzi indicata, presenta comunque un vuoto di organico, ed è ubicata in un contesto connotato da peculiari esigenze operative: si pensi all'ipotesi in cui l'unità impiegata nella sede di appartenenza si trovi a fronteggiare emergenze di tipo terroristico (come nel caso scrutinato da C.d.S., Sez. IV, 28 luglio 2017, n. 3198), oppure pervasivi fenomeni di criminalità organizzata di stampo mafioso, o sia di supporto a reparti impiegati in missioni all'estero, sempre che non vi siano nello stesso comprensorio del comando gerarchicamente superiore altre sedi dalle quali sia possibile attingere, temporaneamente, un agente in sostituzione;

d) quando, effettivamente, l'istante svolge un ruolo di primaria importanza nell'ambito della sede di appartenenza e non sia sostituibile con altro personale presente in essa o in altra sede da cui sia possibile il trasferimento; in questo caso, la ragione ostativa andrà ravvisata non nel possesso in sé di una particolare qualifica da parte dell'interessato, ma nel fatto che quella qualifica sia necessaria nell'ambito di specifiche operazioni in essere o nell'ambito di operazioni che è ragionevole prevedere dovranno essere espletate (a cagione del contesto ambientale che implica lo svolgimento di quel servizio o l'impiego di militari o agenti dotati di quella qualifica; di un criterio storico-statistico, quando quel genere di attività è stata già espletata in passato nell'ambito di quella sede di servizio e l'amministrazione attesti possa verificarsi in futuro, perché non collegata con un'esigenza del tutto irripetibile);

e) quando il ricorrente, pur non in possesso di una peculiare qualifica, è comunque impiegato in un programma o in una missione speciale ad altissima valenza operativa, dalla quale l'amministrazione ritenga non possa essere proficuamente distolto, che deve essere compiutamente indicata nel provvedimento (salvi, ovviamente, i profili di riservatezza che dovessero emergere per la tutela della suddetta operazione)" (cfr. anche C.d.S., Sez. III, 17 marzo 2021, n. 204).

6.3. Venendo al caso di specie, è sufficiente rilevare che già con ordinanza n. 5456 del 17 settembre 2020 questa Sezione aveva accolto il ricorso cautelare avverso l'ordinanza con cui il T.A.R. aveva respinto l'istanza ex art. 55 c.p.a. di sospensione dell'efficacia del provvedimento impugnato in primo grado, alla luce della situazione di carenza di organico della sede nella quale la ricorrente presta servizio e della situazione di eccedenza di organico "nella sede in cui ella ambisce essere trasferita".

In tale ordinanza, infatti, era stato rappresentato che il diniego opposto non era supportato da idonee argomentazioni, che si limitavano "al rilievo di una mera scopertura di organico pari al 4,59% nella sede di Modena - percentuale che, per quanto nemmeno esplicitata dal provvedimento, appare fisiologica e potrebbe in ipotesi essere fronteggiabile con più opportune misure organizzative".

A seguito del provvedimento cautelare la ricorrente era stata trasferita ai sensi dell'art. 42-bis del d.lgs. 151/2001.

Con la successiva ordinanza cautelare n. 1274 del 12 marzo 2021, resa nel presente giudizio di appello, la Sezione ha dato seguito all'orientamento già assunto in sede di appello cautelare e confermato, in sede di misure provvisorie, dal già menzionato decreto presidenziale n. 774 del 18 febbraio 2021.

6.4. Ritiene, quindi, il Collegio che, nel caso di specie, non solo non può essere condivisa l'originaria motivazione posta a fondamento del provvedimento adottato, ma neppure si rinvengono gli elementi che potrebbero giustificare (alla stregua dei parametri prima indicati) la deroga al principio generale.

Nel decreto presidenziale sopra richiamato sono stati indicati i dati numerici relativi alla scopertura dell'organico nella sede di appartenenza, e sono stati ritenuti - in sede cautelare - non tali da giustificare il diritto al ricongiungimento e al diritto all'unità familiare, che ha valenza costituzionale (cfr. Corte cost., n. 183/2008).

Tale valutazione va confermata anche in sede di merito, atteso che non ricorrono le ragioni eccezionali - indicate in precedenza - tali da giustificare il diniego di trasferimento, posto a tutela dell'unità familiare e della cura dei figli in tenera età.

7. Ne consegue che l'appello di Matilde F. va accolto sicché, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il ricorso proposto in primo grado dall'odierna appellante.

8. Tuttavia, in ragione dell'evoluzione giurisprudenziale in materia, si rinvengono giusti motivi per compensare le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto, in integrale riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla il d.m. n. 1322 del 6 aprile 2020.

Spese del doppio grado compensate.

Condanna il Ministero dell'interno a rimborsare in favore di Matilde F. il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso in primo e in secondo grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.