Consiglio di Stato
Sezione VI
Sentenza 6 agosto 2018, n. 4835

Presidente: Santoro - Estensore: Russo

Ritenuto in fatto:

- la sig.ra Filomena M. e consorti dichiarano d'esser tutti docenti abilitati all'insegnamento e di esser stati inseriti nelle graduatorie ad esaurimento - GAE in un tempo anteriore al triennio 2014/17 di vigenza di queste ultime;

- la sig.ra M. e consorti rendo noto al riguardo d'esser stati soggetti alla cancellazione da dette GAE per non aver espresso, ciascuno di essi per proprio conto, il suo interesse a permanervi;

- in relazione all'aggiornamento delle GAE per il triennio 2014/17 disposto col d.m. 325/2015, la sig.ra M. e consorti fanno presente di non aver potuto accedere al reinserimento in graduatoria, previsto nell'art. 1, comma 1-bis, del d.l. 7 aprile 2004, n. 97 (conv. modif. dalla l. 4 giugno 2004, n. 143 - vicenda, questa, reiteratasi col d.m. 495/2016 e col d.m. 400/2017 -, poiché nessuno di tali decreti ha previsto tal sub-procedimento, né il MIUR ha consentito la presentazione della relativa domanda su supporto cartaceo;

- appunto per questo la sig.ra M. e consorti si son gravati contro il d.m. 400/2017 e tutti gli atti connessi innanzi al TAR Lazio, col ricorso NRG 9241/2017, deducendo in punto di diritto: a) la violazione e falsa applicazione dell'art. 1, comma 1-bis, del d.l. 97/2004, degli artt. 3 e 97 Cost., della l. 124/1999 e dei principi generali su giusto procedimento e correttezza dell'attività amministrativa, nonché l'eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti; b) l'eccesso di potere sotto vari profili, nonché la violazione degli artt. 3 e 51 Cost., del Trattato di Amsterdam e dei principi UE di non discriminazione;

- l'adito TAR, con sentenza breve n. 2918 del 14 marzo 2018 resa con riferimenti ad un precedente conforme, ha respinto la pretesa così azionata;

- appellano quindi la sig.ra M. e consorti, col ricorso in epigrafe, deducendo l'erroneità di detta sentenza per: I) il difetto del presupposto di manifesta infondatezza della pretesa attorea, nonché del riferimento ad un precedente conforme (la sentenza del TAR Lazio n. 8308 del 14 luglio 2016), ma sospeso dalla Sezione; II) l'omessa considerazione della facoltà dei docenti depennati, prevista a regime dal citato art. 1, comma 1-bis, secondo periodo, del d.l. 97/2004, d'ottenere, a domanda, il reinserimento nelle GAE; III) la violazione del principio di non discriminazione nei confronti di docenti, quali gli odierni appellanti, muniti sì del titolo per esser mantenuti nelle GAE, ma impediti a rientrarvi da un d.m. di aggiornamento non conforme alle normative nazionale ed UE;

Considerato in diritto che:

- si verificano nel caso di specie i presupposti sia della manifesta fondatezza della pretesa attorea, sia della conformità della vicenda in esame a plurimi e favorevoli precedenti della Sezione, tali da giustificare, ai sensi dell'art. 60 c.p.a., la definizione del presente giudizio nelle forme decisorie di cui al successivo art. 74;

- non può esser condivisa, tuttavia, la doglianza attorea sull'assenza di tali presupposti con riguardo alla sentenza impugnata, poiché, in punto di fatto, il precedente conforme citato dal Giudice esiste in sé ed è utilizzabile fintanto che non sia riformato in appello e, in diritto, il riferimento ex art. 74, secondo periodo, c.p.a. ad un precedente conforme è uno dei possibili richiami, ma non l'esclusivo, che la norma stessa indica al Giudice per redigere la motivazione della sentenza in forma semplificata;

- in ogni caso, anche a seguire la tesi attorea, l'erroneità del riferimento non va oltre il mero errore della motivazione della sentenza impugnata, che può esser facilmente corretto in appello;

- nel merito, l'appello è fondato e va accolto, stante l'inequivoco dato testuale, da intendersi norma a regime anche nell'attuale sistema delle GAE (senza che ciò ne muti o ne alteri la loro essenza di elenchi non implementabili con nuovi ingressi), del ripetuto art. 1, comma 1-bis, del d.l. 97/2004, in base al quale «... Dall'anno scolastico 2005-2006, la permanenza dei docenti nelle graduatorie permanenti di cui all'articolo 401 del testo unico avviene su domanda dell'interessato, da presentarsi entro il termine fissato per l'aggiornamento della graduatoria con apposito decreto del Ministro dell'istruzione, dell'università e della ricerca. La mancata presentazione della domanda comporta la cancellazione dalla graduatoria per gli anni scolastici successivi. A domanda dell'interessato, da presentarsi entro il medesimo termine, è consentito il reinserimento nella graduatoria, con il recupero del punteggio maturato all'atto della cancellazione...»;

- a tal riguardo è prevalente in giurisprudenza (fin da C.d.S., VI, 14 luglio 2014, n. 3658; ma cfr. pure id., 12 giugno 2018, n. 3621) il principio per cui dalla trasformazione delle antiche graduatorie permanenti in GAE non discende alcuna preclusione del reinserimento nelle stesse dei soggetti che vi erano già iscritti pleno jure in passato ma, per l'omessa domanda di permanenza per il precedente aggiornamento, ne sono stati cancellati;

- più in particolare, quantunque la mancata presentazione della domanda comporti la cancellazione dalla graduatoria per gli anni scolastici successivi, ma è sempre consentito al docente interessato, su sua domanda, il reinserimento nella graduatoria;

- il mutamento delle graduatorie permanenti in GAE, in base all'art. 1, comma 605, della l. 27 dicembre 2006, n. 296, non ha cambiato tutto ciò, poiché le GAE non consentono nuovi inserimenti, ma non precludono, nella sede dei relativi aggiornamenti ed a seguito di nuova domanda tempestivamente presentata, il reinserimento nelle GAE successive, con la conservazione del punteggio già ottenuto (cfr. così C.d.S., VI, 15 novembre 2017, n. 5281; id., 13 dicembre 2017, n. 5868);

- se quindi è giusto depurare le GAE dalla presenza di docenti che effettivamente non abbiano più interesse a permanervi, non è corretto determinarne l'esclusione, anch'essa permanente e, ad avviso dei decreti impugnati in prime cure, immodificabile sol perché desunta in via implicita a mezzo del silenzio o inerzia, anche incolpevole, tenuta dagli interessati, cosa, questa, che tuttavia confligge col citato art. 1, comma 1-bis, secondo periodo, del d.l. 97/2004;

- la norma, infatti, sanziona l'omessa domanda con l'esclusione dalle graduatorie, ma solo rebus sic stantibus, onde questa non è comunque assoluta, potendo gli interessati, nel termine poi assegnato per i futuri aggiornamenti delle GAE, dichiarare di volervi nuovamente figurare;

- anzi, gli appellanti sono docenti non di ruolo, per cui per loro il permanere, o meno, nelle GAE è vicenda tutt'altro che indifferente, giacché queste ultime costituiscono la residua, forse l'estrema, possibilità di accedere al mondo del lavoro, sicché è davvero poco probabile ipotizzare una loro effettiva volontà di fuoriuscire per sempre dalle graduatorie medesime, volontà che, comunque, non può essere ricavata aliunde ma espressa in modo consapevole;

- in definitiva, l'appello va accolto nei sensi fin qui esaminati, ossia gli unici che realizzano un ben preciso e non discriminatorio assetto nei confronti dei docenti c.d. "depennati", ma giusti motivi suggeriscono la compensazione integrale, tra le parti, delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. VI), definitivamente pronunciando sull'appello (ricorso NRG 5466/2018 in epigrafe), lo accoglie e per l'effetto, in integrale riforma della sentenza gravata, accoglie il ricorso di primo grado, per quanto di ragione e nei sensi di cui in motivazione.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dell'Autorità amministrativa.