Consiglio di Stato
Sezione VI
Sentenza 18 luglio 2014, n. 3849

FATTO

1. La s.r.l. Auditel (in seguito "ricorrente"), con il ricorso n. 1132 del 2012 proposto al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, ha chiesto l'annullamento:

- del provvedimento dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (in seguito Agcm) adottato nell'adunanza del 14 dicembre 2011, sulla base dell'istruttoria avviata a seguito di denuncia pervenuta da Sky Italia s.r.l. il 28 maggio 2009, con il quale è stata riscontrata la sussistenza di tre diversi comportamenti restrittivi della concorrenza consistenti in abusi di posizione dominante adottati dalla società Auditel, in violazione dell'art. 102 del TFUE, ciascuno sanzionato con una pena pecuniaria e precisamente:

- mancata pubblicazione giornaliera dei dati di ascolto dei canali per singola piattaforma, punito con la sanzione pecuniaria di euro 386.792 (commisurata al periodo di un anno e mezzo dell'infrazione, essendo durato l'abuso dalla seconda metà dell'anno 2009 fino al mese di ottobre 2010);

- mancata pubblicazione giornaliera della voce "Altre Digitali Terrestri", punito con la sanzione pecuniaria di euro 388.366 (commisurata al periodo di un anno e mezzo dell'infrazione, iniziata nella seconda metà del 2008 e terminata nel gennaio 2010);

- errata attribuzione dei risultati della rilevazione anche ai non possessori di apparecchio televisivo, punito con la sanzione pecuniaria di euro 1.031.446 (commisurata al periodo di quattro anni dell'infrazione, iniziata nella prima metà dell'anno 2008 e tuttora in corso) e con l'intimazione alla cessazione del comportamento entro 90 giorni dalla notifica del provvedimento;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale.

È intervenuta ad opponendum l'Associazione Cittadinanza attiva Onlus.

2. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima, con la sentenza n. 5689 del 2012, ha respinto il ricorso; ha condannato la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio a favore delle Amministrazioni resistenti (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni), liquidate in euro 2.000, e a favore di Sky Italia, liquidate in euro 2.000; le ha compensate nei confronti dell'interventore ad opponendum.

3. Con l'appello in epigrafe è chiesto:

- la riforma della sentenza di primo grado, con conseguente annullamento del provvedimento sanzionatorio e degli altri atti impugnati;

- in via subordinata, di accogliere il ricorso nella parte relativa all'illegittima quantificazione delle sanzioni amministrative e/o disporre la riduzione delle stesse.

4. All'udienza del 17 giugno 2014 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Si espongono qui di seguito, in sintesi, i motivi di appello avverso la sentenza di primo grado che possono essere suddivisi in tre gruppi recanti:

- il primo (A), le censure, relative a questioni di carattere generale, riguardanti la competenza della Agcm, la motivazione del provvedimento, la posizione dominante di Auditel e la rilevanza dell'elemento soggettivo per la qualificazione dei comportamenti;

- il secondo (B), le censure relative alla valutazione dei singoli comportamenti sanzionati;

- il terzo (C), quelle sulle valutazioni in ordine alla gravità dei comportamenti e alla quantificazione delle sanzioni.

A) Le censure relative a questioni di ordine generale.

1. Sulla competenza della Agcm.

Il primo giudice ha affermato che la competenza all'adozione dell'impugnato provvedimento sanzionatorio per abuso di posizione dominante è dell'Agcm e non dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (in seguito Agcom), in ragione della differente finalità della normativa di disciplina delle due autorità, in quanto volta, la prima, alla tutela della concorrenza e alla regolazione del libero mercato e, la seconda, alla garanzia del pluralismo informativo, cosicché i compiti pure attribuiti all'Agcom, di definizione dei mercati rilevanti e delle posizioni dominanti nel settore radiotelevisivo, non escluderebbero la generale competenza antitrust spettante alla Agcm, specificamente assistita dai necessari poteri impositivi di obblighi e sanzioni.

Ciò è errato, sostiene la ricorrente, alla luce delle norme della legge n. 249 del 1997 che attribuiscono all'Agcom la cura delle rilevazioni degli indici di ascolto e di diffusione dei mezzi di comunicazione e la verifica delle relative metodologie, l'accertamento della sussistenza delle posizioni dominanti nel settore radiotelevisivo vietate ai sensi della stessa legge, con l'adozione dei provvedimenti conseguenti, il potere di sanzionare l'inottemperanza ai propri ordini e diffide (articolo 1, comma 6, lett. b), n. 11, lett. c), n. 8 e comma 31), configurando così un "corpus normativo" speciale che riconosce all'Agcom l'accertamento di comportamenti elusivi della concorrenza, come quelli contestati alla ricorrente, con l'esclusione della generale competenza antitrust dell'Agcm.

2. Sulla motivazione del provvedimento.

Il primo giudice ha ritenuto adeguata la motivazione del provvedimento impugnato nonostante che in essa non siano state sufficientemente considerate le pur articolate tesi difensive della ricorrente (essendo altresì mancata una equilibrata considerazione del parere dell'Agcom); ciò che ha particolare rilievo se si considera che i presupposti dell'abuso di posizione dominante in violazione dell'art. 102 TFUE, quali il mercato rilevante, la posizione dominante o monopolistica dell'operatore, l'abuso di questa con effetti anticoncorrenziali, non sono compiutamente definiti nella normativa europea e nazionale, cosicché gli operatori sono esposti all'incertezza sulla liceità dei propri comportamenti fino al concreto accertamento dei detti presupposti da parte delle Autorità di tutela della concorrenza, che devono svolgere le proprie indagini, perciò, con la massima accuratezza anzitutto assicurando la più compiuta interlocuzione con le imprese.

3. Sulla posizione dominante di Auditel.

Nella sentenza appellata l'individuazione della ricorrente come soggetto che occupa una posizione dominante nel mercato rilevante, costituito dalla rilevazione degli indici dell'ascolto televisivo, è motivata per il solo fatto di essere Auditel l'unico soggetto che offre questo servizio dal 1986, venendo inoltre affermato che la posizione ha carattere sostanzialmente monopolistico trattandosi di un servizio che deve fornire a tutti gli operatori dati univoci e condivisi, poiché da utilizzare nei mercati pubblicitario, della pay tv e dell'offerta all'ingrosso di canali televisivi, che sono mercati contigui a quello rilevante.

Ciò è errato, deduce la ricorrente, in quanto: a) il fatto che Auditel sia l'unica azienda nel settore non comporta che essa operi in condizione di monopolio naturale, essendo tale monopolio proprio di situazioni estranee al mercato dei servizi, oggi ampiamente liberalizzato, non essendo sufficiente a ciò la necessità di effettuare ingenti investimenti, non avendo mai Auditel eretto barriere all'ingresso di altri operatori; b) la Agcm avrebbe dovuto basare l'accertamento non sul criterio meramente storico-fattuale ma sulla verifica della fondamentale caratteristica della posizione dominante, data dall'indipendenza comportamentale del soggetto di riferimento per l'autonoma decisione della propria strategia commerciale, eseguendo l'analisi, oggettiva e strutturale, dell'assetto concorrenziale o meno del mercato di riferimento, e della posizione in esso dell'impresa considerata, e quella, soggettiva, della condotta della stessa, come previsto in sede comunitaria (Comunicazione CE del 2009 sull'applicazione dell'art. 82 del Trattato); c) né l'Agcm ha dimostrato la sussistenza di un equilibrio del monopolista nel lungo periodo, originato dall'impossibilità di nuovi ingressi nel mercato per la produzione di un identico servizio, essendo mancati tali ingressi di certo non a causa di azioni di Auditel; d) l'esigenza degli operatori di disporre di dati univoci da tutti condivisi non comporta necessariamente l'esistenza di un solo operatore, come esemplificato dalla diversa situazione di numerosi, importanti mercati esteri; e) difettando perciò l'istruttoria eseguita, come il provvedimento finale, della effettiva analisi dei fattori di individuazione della non contendibilità del mercato, nel quale, al contrario, ben potrebbe entrare un'impresa quale è SKY data la sua dimensione industriale e finanziaria.

4. Sul collegamento con i mercati della raccolta pubblicitaria, della pay tv e dell'offerta all'ingrosso dei canali televisivi.

Così come erroneamente il primo giudice ha ritenuto irrilevante la censura sulla mancata dimostrazione del collegamento tra il mercato della rilevazione dei dati e quelli della raccolta pubblicitaria, della pay tv e dell'offerta all'ingrosso di canali televisivi, e del nesso tra l'asserita posizione dominante nel primo e gli effetti anticoncorrenziali nei secondi, avendo sostenuto che il comportamento abusivo di Auditel nel proprio mercato rilevante, di ostacolo ad alcune innovazioni nella rilevazione dei dati, avrebbe inciso negativamente sui citati mercati contigui, privando gli operatori di informazioni sulle diverse piattaforme di trasmissione necessarie per l'elaborazione delle strategie pubblicitarie e di offerta televisiva.

Questa conclusione, espone la ricorrente, è incoerente con l'interesse dei soggetti partecipanti alla società Auditel, tutti di rilevantissimo peso economico, finanziario e industriale e perciò interessati a disporre di rilevazioni attendibili, non certo a favorire soltanto alcuni tra essi, ed è comunque basata sulla sola, ovvia asserzione dell'oggettiva influenza che l'operato di un'impresa ha su mercati distinti, senza alcuna indicazione sull'attività anticoncorrenziale che Auditel abbia effettivamente indotto o dispiegato su tali mercati.

5. Sulla irrilevanza dell'elemento soggettivo.

In questo quadro è in particolare errata, si deduce, la valutazione del primo giudice sulla non rilevanza del dato soggettivo e comportamentale per l'accertamento di una posizione dominante, nella sentenza ritenuto eventualmente incidente per il solo accertamento dell'abuso della stessa, poiché così si trascura che Auditel non opera in modo indipendente, in quanto sotto la costante vigilanza dell'Agcom, e quindi in un mercato sostanzialmente regolamentato, con clienti e fornitori in grado di esercitare la loro forza contrattuale e nel contesto di uno scenario tecnico in continua evoluzione con costi crescenti perché il servizio sia efficiente; tutto ciò richiedendo che sia verificata la mala fede dell'operatore, come unico elemento di individuazione dell'abusività di una condotta altrimenti lecita, non avendo la Agcm a ciò provveduto e difettando quindi la sua istruttoria anche per questo profilo.

6. Le censure ora sintetizzate sono infondate per le ragioni di seguito esposte.

6.1. Sulla competenza.

La competenza all'adozione del provvedimento sanzionatorio impugnato è della Agcm per le considerazioni che seguono.

6.1.1. La questione può essere anzitutto esaminata riscontrando se l'attività svolta da Auditel sia tra quelle per cui è prevista la competenza dell'Agcom riguardo alla sussistenza di posizioni dominanti.

A questo scopo si richiama la normativa con cui è definito il campo di tali attività data, in primo luogo, dall'articolo 1, comma 6, lett. c), n. 8, della legge n. 249 del 1997 (Istituzione dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo), dall'articolo 18 del d.lgs. 1° agosto 2003, n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche) e dall'articolo 43 del d.lgs. 31 luglio 2005, n. 177 (Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici).

Queste disposizioni prevedono che la Agcom:

- "accerta la effettiva sussistenza di posizioni dominanti nel settore radiotelevisivo e comunque vietate ai sensi della presente legge e adotta i conseguenti provvedimenti" (1, comma 6, lett. c), n. 8, della legge n. 249 del 1997);

- "definisce i mercati rilevanti conformemente ai principi del diritto della concorrenza e sulla base delle caratteristiche e della struttura del mercato nazionale delle comunicazioni elettroniche" (art. 18, comma 1, del d.lgs. n. 259 del 2003);

- deve ricevere la notifica delle "intese e le operazioni di concentrazione, al fine di consentire, secondo le procedure previste in apposito regolamento adottato dall'Autorità medesima, la verifica del rispetto dei principi enunciati dai commi 7, 8, 9, 10, 11 e 12" (art. 43 del d.lgs. n. 177 del 2005), rilevando in particolare tra, i commi citati, il comma 9 relativo al "divieto di costituzione di posizioni dominanti nei singoli mercati che compongono il sistema integrato delle comunicazioni".

Emerge da ciò che i mercati individuati in queste norme riferibili alla costituzione di posizioni dominanti sono quelli del "settore radiotelevisivo", delle "comunicazioni elettroniche" e del "sistema integrato delle comunicazioni", (SIC), consistente quest'ultimo nel "settore economico che comprende le seguenti attività: stampa quotidiana e periodica; editoria annuaristica ed elettronica anche per il tramite di Internet; radio e servizi di media audiovisivi; cinema; pubblicità esterna; iniziative di comunicazione di prodotti e servizi; sponsorizzazioni" (art. 2, comma 1, lett. s), del d.lgs. n. 177 del 2005), dovendosi su questa base osservare che il servizio di rilevazione degli ascolti offerto da Auditel non compare in nessuno dei mercati così delimitati, non potendovi neppure essere ricondotto poiché si tratta di servizio di certo connesso a quelli forniti nei detti mercati ma non per questo rientrante nei processi propri di diretta produzione di tali servizi come sopra precisati.

Non rileva in contrario quanto previsto dall'art. 1, comma 6, lett. b), n. 11, della legge n. 249 del 1997, per il quale la Agcom "cura le rilevazioni degli indici di ascolto e di diffusione dei diversi mezzi di comunicazione; vigila sulla correttezza delle indagini sugli indici di ascolto e di diffusione dei diversi mezzi di comunicazione rilevati da altri soggetti, effettuando verifiche sulla congruità delle metodologie utilizzate e riscontri sulla veridicità dei dati pubblicati, nonché sui monitoraggi delle trasmissioni televisive e sull'operato delle imprese che svolgono le indagini; la manipolazione dei dati tramite metodologie consapevolmente errate ovvero tramite la consapevole utilizzazione di dati falsi è punita ai sensi dell'articolo 476, primo comma, del codice penale; laddove la rilevazione degli indici di ascolto non risponda a criteri universalistici del campionamento rispetto alla popolazione o ai mezzi interessati, l'Autorità può provvedere ad effettuare le rilevazioni necessarie;", venendo con ciò conferita all'Agcom la competenza, eventualmente anche diretta, alla rilevazione degli indici di ascolto o, se svolta da altri soggetti, alla verifica della correttezza dei metodi delle rilevazioni e della loro attendibilità e imparzialità ma non essendo prevista la diversa competenza al controllo e sanzione delle posizioni dominanti che si formino sul relativo specifico mercato.

Ciò è confermato dall'esame della Delibera dell'Agcom n. 55/07/CSP (richiamata nell'appello), con cui si indirizzano ad Auditel "Misure e raccomandazioni... in materia di rilevazione degli indici di ascolto" relative alla metodologia e diffusione delle rilevazioni in atto (sull'obbligo di informare sull'"errore campionario" e sulla numerosità del campione o di fornire i dati anche aggregati con periodicità non giornaliera; articoli 1) e 2) ma non riguardanti il comportamento eventualmente abusivo di Auditel rispetto a decisioni su rilevazioni possibili.

6.1.2. È significativo, d'altro lato, che nella stessa legge n. 249 del 1997 sia stato previsto il parere obbligatorio della Agcom "sui provvedimenti, riguardanti operatori del settore delle comunicazioni, predisposti dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato in applicazione degli articoli 2, 3, 4 e 6 della L. 10 ottobre 1990, n. 287;..." (art. 1, comma 6, lett. c), n. 11), essendo con ciò confermata, nell'attribuire alla Agcom la funzione consultiva in materia, la competenza della Agcm sui comportamenti di imprese che, pure operanti nel settore altrimenti proprio della competenza della Agcom, realizzino intese restrittive della concorrenza, di abuso di posizione dominante e operazioni di concentrazione restrittive della concorrenza, essendo stata altresì abrogata la norma che dapprima attribuiva la competenza al riguardo alla Autorità Garante per la radiodiffusione e l'editoria (art. 1, comma 6, lett. c), n. 9).

Ciò mostra l'intento del legislatore di confermare la generale competenza in questione della Agcm, come peraltro chiarito da questo Consiglio (Sez. VI, 20 aprile 2011, n. 2438), per cui, quanto al rapporto tra le due Autorità, si deve ritenere che "i compiti attribuiti all'Autorità nazionale di regolamentazione (AGCom) in tema di definizione dei mercati rilevanti e delle posizioni dominanti nel settore delle telecomunicazioni, non hanno fatto venire meno la generale competenza antitrust spettante all'AGCM: quest'ultima deve acquisire il parere della prima, che è obbligatorio e non vincolante, ma dalle cui risultanze l'AGCM può discostarsi con adeguata motivazione" (Cons. St., sez. VI, 10 marzo 2006, n. 1271).

Nello stesso senso si è osservato che "le valutazioni dell'Autorità di settore assumono una valenza diversa a seconda che si riferiscano alla disciplina ed alle caratteristiche del settore regolato rispetto a quelle attinenti l'applicazione delle norme in materia di tutela della concorrenza. In entrambi i casi l'Autorità antitrust dovrà motivare il discostamento dal parere dell'autorità di settore, ma nella prima ipotesi la motivazione dovrà essere particolarmente esauriente a differenza della seconda, in cui le valutazioni attengono direttamente alle competenze attribuite al garante della concorrenza." (Cons. Stato, sez. VI, 23 aprile 2002, n. 2199 e Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2001, n. 1187)".

Non contrastano con queste conclusioni, infine, quelle tratte nella sentenza dell'Adunanza plenaria n. 11 del 2012 che, nell'esaminare la diversa questione della competenza delle due Autorità in materia di pratiche commerciali scorrette, conferma comunque che "Resta ovviamente inteso che l'assetto interpretativo adottato non riverbera effetto alcuno sul diverso problema affrontato da Cons. Stato, Sezione VI, 10 marzo 2006, n. 1271, ossia sulla possibilità che Antitrust valuti autonomamente il profilo anticoncorrenziale di clausole contrattuali, poste in essere nell'ambito di condotte che possano integrare le fattispecie di abuso di posizione dominante o di intese restrittive della concorrenza.".

6.1.3. Si deve perciò affermare che il provvedimento per cui è causa rientra nella competenza della Agcm, poiché riguardante, anzitutto, ritenuti abusi di posizione dominante relativi a comportamenti tenuti in un mercato estraneo a quelli di riferimento della competenza della Agcom, ferma la considerazione di contesto sulla generale competenza in materia dell'Autorità antitrust.

6.2. Sulla motivazione del provvedimento.

La motivazione del provvedimento impugnato risulta adeguata per i profili sia della sua completezza che, specificamente, per la valutazione delle argomentazioni della ricorrente e del parere della Agcom.

La motivazione è infatti articolata in dettaglio in tutti i passaggi concettuali e le rilevazioni in fatto necessari per giustificare le determinazioni adottate, poiché muove dall'individuazione del mercato rilevante e della relativa posizione di Auditel, si svolge con l'analisi delle condotte di questa società oggetto di censura, riporta le argomentazioni delle parti e, sulla base di tutto ciò, espone le valutazioni dell'Autorità riguardo a tali condotte, alla loro qualificazione di abusività, alla ritenuta gravità degli abusi e alla quantificazione della sanzione.

A loro volta le argomentazioni di Auditel sono esposte in modo analitico (parte IV, paragrafo 1, pagg. 48-62) e sono puntualmente considerate per le valutazioni poi svolte sulla posizione dominante di Auditel e su ciascuno dei comportamenti censurati (parte V, paragrafo 1 e paragrafo 2.1., in particolare punti 188 e seguenti, paragrafo 2.2., in particolare punti da 206 a 209), così come è specificamente valutato il parere della Agcom (parte VI); si rileva anche che nel provvedimento non è stato dato seguito alla contestazione ad Auditel dell'ulteriore comportamento, asseritamente abusivo, della mancata inclusione degli stranieri nel campione dell'indagine, venendo valutate positivamente le osservazioni al riguardo della società (parte V, punto 171).

Non può essere perciò condivisa la censura per cui il procedimento di definizione del provvedimento sarebbe stato insufficientemente istruito, né in via generale né rispetto alla ponderazione della posizione della ricorrente.

6.3. Sulla posizione dominante di Auditel.

6.3.1. Per l'individuazione della posizione dominante nel mercato la Comunicazione della Commissione europea concernente "Orientamenti sulle priorità della Commissione nell'applicazione dell'articolo 82 del trattato CE al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all'esclusione dei concorrenti." (9 febbraio 2009), assume come primo e rilevante indicatore quello delle quote di mercato, ritenendolo probabilmente non significativo soltanto se la quota è inferiore al 40%, e precisa che "L'esperienza indica che, quanto maggiore è la quota di mercato e quanto più lungo il periodo di tempo per il quale è detenuta, tanto più probabile è che essa costituisca un'importante indicazione preliminare dell'esistenza di una posizione dominante" e che "è inoltre rilevante l'incidenza potenziale dell'espansione da parte di concorrenti effettivi o dell'ingresso sul mercato di concorrenti potenziali, compresa la minaccia di tale espansione o ingresso.", contando in tal senso, tra le barriere di ingresso, "gli investimenti significativi" accumulati dall'impresa già insediata "che i nuovi operatori o i concorrenti dovrebbero eguagliare" (paragrafi da 13 a 17).

I fattori strutturali della posizione dominante sono perciò essenzialmente individuati nella dimensione della quota di mercato, tanto più rilevante se ampia e persistente nel tempo, e di barriere all'ingresso di nuovi operatori.

Nel provvedimento impugnato (parte III, paragrafo 1.2.) la posizione dominante di Auditel è individuata in ragione del sostanziale monopolio di cui la società, fin dalla sua costituzione nel 1986, gode sul mercato della rilevazione degli ascolti televisivi, caratterizzato da un equilibrio generalmente monopolistico per l'esigenza degli operatori di disporre di dati univoci e condivisi per la loro utilizzazione nei mercati della raccolta pubblicitaria, della pay tv e dell'offerta all'ingrosso di canali televisivi; esigenza che, si precisa, altre imprese non potrebbero altrettanto soddisfare essendo Auditel partecipata dalla maggior parte dei soggetti operanti negli ambiti di attività interessati dalla rilevazione, con la connessa capacità di condividerne i complessi aspetti tecnici e di controllarne i risultati (si riporta che i partecipanti ad Auditel sono: la Rai s.p.a., con il 33%; le s.p.a. Mediaset, Telecom Italia Media e la Federazione Radio e Televisioni, (FRT), con quote, rispettivamente, del 26,67%, 3,33% e 3%; le imprese inserzioniste Utenti Pubblicità Associati (UPA), la Assap Servizi s.r.l. (Costituita da Assocomunicazione-Associazione delle imprese di comunicazione), la Unione Nazionale Imprese di comunicazione, con quote, rispettivamente, del 20%, dell'11,5% e dell'1,5%; la Federazione Italiana Editori Giornali (FIEG), con una quota dell'1%).

La Agcm, nel contrastare la diversa valutazione di Auditel, richiama anche l'esistenza di rilevanti barriere all'ingresso per gli ingenti investimenti necessari e il beneficio reputazionale fruito da Auditel per le modalità di costituzione e operatività della società, che rendono improbabile l'ingresso di altri operatori nel medio termine considerato anche che tale situazione monopolistica si riscontra in tutti i paesi europei tranne la Polonia.

Il metodo di individuazione della posizione dominante di Auditel risulta dunque corretto poiché basato sull'analisi dei fattori strutturali che la determinano quali indicati nella Comunicazione della Commissione sopra citata e confermati in giurisprudenza (cfr., per tutte, Cons. Stato, Sez. VI, 8 aprile 2014, n. 1763).

6.3.2. La conclusione dell'analisi è altresì giustificata nel merito poiché la radicata presenza storica della società in posizione di monopolio sul mercato non è presentata come la giustificazione, di per sé, della individuazione della sua posizione come dominante ma come l'effetto oggettivo di determinanti di fondo la cui valenza è difficilmente contestabile.

È infatti altamente plausibile che gli utilizzatori abbiano bisogno di dati attendibili e condivisi, non essendo altrettanto utili dati contrastanti e quindi incerti poiché da ciascuno contestabili, ed è necessario a questo fine che tutti gli operatori rilevanti partecipino al comune controllo tecnico della metodologia di rilevazione, risultando quindi naturalmente funzionale la costituzione da parte degli utilizzatori di una società specializzata allo scopo e rendendosi di conseguenza in fatto difficile, pur se teoricamente non impossibile, che un nuovo operatore possa avere la capacità istituzionale, in una con la forza finanziaria, per competere su un tale mercato; la radicata posizione dello incumbent si pone quindi come effetto di tutto ciò oltre che, ovviamente, come ostacolo in atto all'apertura del mercato per la posizione dominante raggiunta, riconosciuta peraltro nella specie anche nel parere, n. 629 del 2011, reso dalla Agcom (parte VI, punto 213).

6.4. Sul collegamento tra i mercati.

La nozione di mercato collegato è stata in particolare precisata dalla Corte di Giustizia nella sentenza del 17 febbraio 2011 (C-52/09 - TeliaSonera Sverige), per la quale "... se è vero che l'applicazione dell'art. 102 TFUE presuppone l'esistenza di un nesso tra la posizione dominante e il comportamento che si asserisce abusivo, nesso che di norma non sussiste quando un comportamento posto in essere in un mercato distinto dal mercato soggetto a dominio produce conseguenze su questo stesso mercato, è pur vero che trattandosi di mercati distinti, ma collegati, talune circostanze particolari possono giustificare l'applicazione dell'art. 102 TFUE ad un comportamento accertato sul mercato collegato, non soggetto a dominio, e produttivo di effetti su questo stesso mercato... Tali comportamenti sono infatti idonei, in particolare a causa degli stretti nessi che legano i due mercati rilevanti, a produrre l'effetto di affievolire la concorrenza sul mercato a valle." (punto 86 e seguenti).

Lo stretto nesso che lega il mercato della rilevazione degli ascolti televisivi ai mercati sopra citati risulta evidente, poiché l'intensità dell'ascolto televisivo incide direttamente sui valori delle varie programmazioni in quanto spazi pubblicitari, nel quadro di una situazione di determinante rilevanza degli introiti pubblicitari per il finanziamento delle emittenti, e sulla formazione dei corrispettivi di mercato della relativa offerta di programmi.

Non si comprenderebbe la funzione di Auditel indipendentemente da questi mercati, cui fornisce i dati indispensabili per la rispettiva dinamica contrattuale, né la ragione della partecipazione alla società degli operatori del settore e, insieme, dei soggetti investitori in pubblicità e comunicazione, dovendosi concludere che comportamenti eventualmente abusivi nel mercato rilevante non possono che avere effetti sull'assetto concorrenziale dei mercati in questione cui il primo è, più che connesso, direttamente strumentale.

Al riguardo risulta peraltro significativo quanto osservato dalla stessa Auditel rispetto al comportamento contestatole della mancata pubblicazione giornaliera dei dati per canale e piattaforma, nel momento in cui, come riportato nel provvedimento, afferma che non si può giudicare ostruzionistica la preoccupazione per l'attendibilità dei dati e l'affidabilità di un servizio di rilevante interesse generale e "alla base di decisioni di significativa portata economica da parte di soggetti privati." (parte IV, punto 124).

6.5. Sull'elemento soggettivo.

Riguardo alla nozione di abuso di posizione dominante la giurisprudenza della Corte di Giustizia ha anzitutto affermato (sin dalla sentenza del 9 novembre 1983, C-322/81, Michelin, punto 57) la "speciale responsabilità" che incombe sull'impresa dominante, essendo essa tenuta a non compromettere con il suo comportamento lo svolgimento di una concorrenza effettiva e non falsata, e, in questo quadro, l'irrilevanza dell'elemento psicologico del dolo o della colpa, potendosi realizzare la fattispecie dello sfruttamento abusivo della posizione dominante anche in mancanza dell'elemento volitivo (Sentenze: 21 settembre 1973, C-6/72 - Euroimballage Corporation e Continental Can, punto 29; 13 febbraio 1979, C-85/76 - Hoffmann-La Roche & Co. AG, punto 91; 11 dicembre 2008, C-52/07 - Kanal 5 e TV4, punto 25; 17 febbraio 2011, C-52/09 - TeliaSonera Sverige, punto 27; 19 aprile 2012, C-549/10 - Tomra Systems ASA e altri, punti 20 e 21; 6 dicembre 2012, C-457/10 Astrazeneca, punto 74).

B) Le censure alla valutazione dei comportamenti.

Per l'illustrazione e l'esame di queste censure è utile premettere sinteticamente le motivazioni delle decisioni adottate nel provvedimento impugnato riguardo a ciascuno delle condotte sanzionate.

1. Sulla condotta relativa alla richiesta di pubblicazione giornaliera dei dati di ascolto per singolo canale e per ciascuna piattaforma (analogica, digitale terrestre, digitale satellitare e IPTV).

Nel provvedimento la qualifica di abusività della condotta è anzitutto motivata per il fatto che Auditel è giunta alla deliberazione di pubblicare i dati in questione (inizialmente richiesti da Sky nella riunione del Comitato tecnico di Auditel del 4 aprile 2008) soltanto nell'ottobre 2010.

Ciò nonostante, in sintesi: già dal giugno 2009 fossero state superate le difficoltà tecniche fino a quel momento obbiettivamente riscontrabili (dovute principalmente alla non identificabilità delle piattaforme per gli apparecchi incorporanti decoder digitali); il giudizio di strategicità dei dati acquisito in istruttoria da parte degli operatori (salvo le due principali emittenti generaliste e alcuni operatori delle comunicazioni); la valenza non dirimente dei rischi di inaffidabilità statistica opposti da Auditel, poiché le rilevazioni della società sono già spesso riferite a campioni non numerosi, potendosi comunque fornire informazioni sul grado di affidabilità dei dati (come raccomandato dalla Agcom nell'ambito della delibera n. 55/07/CSP); la non necessarietà dei dati sulla diffusione di Sky a livello regionale, ritenuta invece da Auditel avendo Sky fornito tali dati soltanto nel settembre 2009, considerato che Auditel avrebbe potuto chiedere questi dati anche ad altri operatori (come Mediaset) e che comunque aveva iniziato a pubblicare i dati di ascolto dei canali per piattaforma dal settembre 2008; il riscontro che i dati in questione sono normalmente rilevati in Spagna, Gran Bretagna e Germania.

2. Sulla condotta relativa alla richiesta di pubblicazione giornaliera dei dati "Altre Digitali Terrestri".

L'abusività della condotta riguardo alla pubblicazione di tali dati (anche richiesta da Sky nella riunione del Comitato tecnico del 4 aprile 2007) è essenzialmente attribuita alla posizione contraria di Mediaset (riunioni del Comitato tecnico del 4 aprile e del 20 giugno 2008, in quest'ultima essendo registrata anche l'opposizione de La 7, Upa, Fieg.Frt e di Areanti, rappresentativa, quest'ultima, delle imprese televisive locali), poiché avrebbe comportato di rendere pubblico il dato di ascolto dell'offerta Mediaset Premium, mentre, non venendo poi dato alcun rilievo all'evidenziato problema di affidabilità statistica, si è proceduto alla pubblicazione giornaliera del dato nel gennaio 2010 quando Mediaset ha ritenuto non sussistere ostacoli aderendo alla rilevazione giornaliera di alcuni dei canali Mediaset Premium (parte V, punto 196).

3. Nel provvedimento si afferma che la natura abusiva dei comportamenti ora richiamati deve essere valutata alla luce della trasformazione in atto del sistema televisivo caratterizzata dalla diversificazione delle piattaforme trasmissive, comportando la mancanza dei relativi dati di ascolto un vantaggio per i maggiori azionisti di Auditel, tradizionalmente operanti in analogico, a svantaggio dei restanti operatori poiché privati di dati necessari per la corretta valorizzazione degli spazi pubblicitari nel contesto delle diverse piattaforme, nonché con potenziali effetti distorsivi della concorrenza nei mercati della pay tv e dell'offerta all'ingrosso dei canali televisivi, con minore trasparenza della fase di negoziazione dei contratti.

4. Sul comportamento relativo all'attribuzione dei risultati ai "non possessori di televisore".

Il comportamento è censurato per avere Auditel lasciato trascorrere tre anni prima di affrontare la questione, posta da Sky in ragione della sovrastima degli ascolti dovuta all'attribuzione a tutti i residenti del possesso di un televisore e del ritenuto incremento artificiale, perciò, dell'ascolto di tutti i canali rilevati, tranne Sky il numero dei cui abbonati è certificato.

La sollecitazione di Sky è stata infatti rappresentata ad Auditel fin dal gennaio 2008 ed è stata esaminata dal Comitato tecnico nel marzo dello stesso anno, per tornarvi poi soltanto nelle riunioni tenute tra il dicembre 2010 e il gennaio 2011, cosicché, pur nella consapevolezza di Auditel della sovrastima degli ascolti, la società non ha provveduto alla trattazione delle necessarie modifiche, non apparendo un valido elemento ostativo i pur non semplici problemi tecnici connessi.

Il comportamento, si conclude, è idoneo a produrre effetti discriminatori poiché il detto incremento artificiale dei dati di ascolto beneficia solo una parte delle emittenti (quelle non trasmesse sulla piattaforma satellitare), quali sono in particolare quelle caratterizzate da maggiore audience dei principali azionisti della società, con conseguente alterazione delle dinamiche competitive sui mercati della raccolta pubblicitaria e dell'offerta di canali e programmi televisivi a pagamento.

5. Al riguardo nell'appello si deducono avverso la sentenza impugnata le censure di seguito sintetizzate.

5.1. Rispetto al comportamento di Auditel sanzionato dalla Agcm, della omessa pubblicazione giornaliera dei dati di ascolto per canale e piattaforma, si deduce che il primo giudice erroneamente non ha condiviso le pur articolate ragioni tecniche opposte da Auditel, a sua volta trascurate dalla Agcm, che sono invece rilevanti poiché relative: al rischio di aumento di errori se si dettaglia il dato di ascolto per canali di piattaforma, con possibili, giustificate critiche dei clienti; alla rilevanza, per converso, dell'informazione sul possesso da parte degli utenti dei decoder, satellitare e digitale, non contando, comunque, per le strategie pubblicitarie come i programmi sono visti ma che lo siano, non essendo perciò di alcuna particolare utilità il dato per piattaforma se non adeguatamente rilevato, avendo quindi Auditel soltanto perseguito il proprio compito prioritario di fornire dati attendibili (e poi iniziato a fornire i dati di cui si tratta dal novembre 2010, a seguito del necessario periodo di sperimentazione).

Quanto sopra è peraltro emerso dalle dichiarazioni rese alla Agcm durante l'istruttoria da numerosi e importanti operatori che, salvo taluna dichiarazione palesemente contraddittoria, riscontrano l'utilità dei dati di Auditel e la non necessarietà delle rilevazioni per piattaforma anche per la loro inattendibilità, come altresì confermato da un esperto; la Acgm non ha però in alcun modo valutato tali dichiarazioni, avendole il primo giudice a sua volta erroneamente ritenute come stralci selettivi addotti dalla ricorrente in primo grado a sostegno della irrilevanza strategica dei dati in questione, così come è stato trascurato che in numerosi paesi europei questi dati non sono rilevati, salvo che in Spagna e Gran Bretagna dove sono peraltro messi a disposizione solo delle emittenti-clienti senza essere pubblicati.

5.2. Anche riguardo all'ulteriore comportamento sanzionato, della omessa pubblicazione giornaliera dei dati di ascolto relativi alla voce "altri digitali terrestri", il primo giudice si è limitato a condividere le valutazioni che ha espresso la Agcm che a sua volta, con evidente carenza istruttoria, aveva ignorato quanto le era stato indicato sulla loro irrilevanza strategica e commerciale e sulle giustificazioni tecniche della mancata pubblicazione; in particolare non ha tenuto conto: che il passaggio al digitale terrestre non è avvenuto contemporaneamente su tutto il territorio nazionale, con conseguente elevata variabilità statistica; dell'effetto fuorviante di rilevazioni su famiglie ancora collegate anche in analogico; della già richiamata irrilevanza del dato della ripartizione tra piattaforme di un canale visibile su entrambe le piattaforme; della fornitura comunque da parte di Auditel dell'analisi su target specifici; della mancata collaborazione di SKY fin dal novembre 2008 a fornire i dati regionali sugli abbonati, superata soltanto il 19 gennaio 2010, ciò che ha consentito in pari data al Comitato tecnico di Auditel di deliberare la diffusione dei dati sugli "altri digitali terrestri su base giornaliera", indipendentemente perciò dal benestare di Mediaset, al contrario ritenuto decisivo dalla Agcm e dal primo giudice; né la Agcm ha provato la conclusione per cui il detto comportamento avrebbe prodotto effetti anticoncorrenziali sulla crescita delle piattaforme, sullo sviluppo di nuove offerte televisive e sulla mancata valorizzazione degli spazi pubblicitari, avendo anche la Agcom espresso perplessità nel proprio parere sulla natura abusiva della condotta contestata.

5.3. Anche la censura proposta riguardo alla sanzione dell'ulteriore comportamento di Auditel, dell'attribuzione dei risultati della rilevazione degli ascolti televisivi anche ai non possessori di televisore, è stata respinta dal primo giudice meramente aderendo alle argomentazioni della Agcm, per cui Auditel, pur consapevole della sovrastima degli ascolti, avrebbe trascurato di occuparsi della questione fino al dicembre 2010 nonostante già sollevata nel gennaio 2008; la Agcm infatti non ha in alcun modo considerato le argomentazioni prospettate sui rischi di errori ancora più rilevanti per le false dichiarazioni sul possesso degli apparecchi e sull'impossibilità di dati certi al riguardo, avendo perciò preferito il Comitato tecnico all'unanimità di ritenere tutte famiglie in possesso di almeno un televisore, sulla base altresì del concorde parere di esperti.

Auditel ha comunque continuato a perseguire l'obbiettivo di una più accurata scelta metodologica, come provato dai verbali del Comitato tecnico, giungendosi, infine, tra fine 2011 e il 2012, alla definizione di nuove metodologie e stime, da cui è peraltro emerso che l'introduzione di un campione percentuale di famiglie prive di apparecchio produce una distorsione statistica certa rispetto a quella, ipotetica da cui si è partiti, con errori di sottostima degli ascolti delle principali reti e anche di SKY, venendo con ciò smentita l'ipotesi accusatoria della Agcm per cui la scelta di Auditel sarebbe stata volta a favorire le reti principali.

Non di meno la Agcm, e così il primo giudice, hanno ritenuto, senza alcuna contraria dimostrazione, l'insufficienza di quanto sopra, affermando che il metodo adottato avrebbe configurato abuso di posizione dominante, poiché di favore verso le emittenti con maggiore audience, suscettibile di alterare le dinamiche sui mercati della raccolta pubblicitaria.

C) Le censure alle valutazioni in ordine alla gravità dei comportamenti e alla quantificazione delle sanzioni.

Al riguardo si deduce, in sintesi, che non sono convincenti le argomentazioni con cui il primo giudice ha respinto le censure al giudizio di gravità dato dalla Agcm sui comportamenti attribuiti ad Auditel, avendo l'Autorità considerato i comportamenti in modo unitario, mentre avrebbe dovuto esaminarli caso per caso, e affermato la loro gravità con evidente difetto di motivazione non avendo riscontrato i fattori della consapevolezza degli effetti anticoncorrenziali, del loro misurabile impatto sui mercati, anche in relazione alla loro estensione, degli elementi soggettivi della condotta, particolarmente in presenza della buona fede dell'operatore.

Così come, si sostiene, risultano illegittimi: il procedimento adottato dalla Agcm, che avrebbe dovuto prima imporre la cessazione dei comportamenti ritenuti abusivi e soltanto dopo, in caso di inottemperanza, procedere a irrogare le sanzioni, in conformità a quanto previsto dall'art. 15 della legge n. 287 del 1990; la mancata osservanza del principio di proporzionalità nella determinazione delle sanzioni, da correlare allo scopo delle misure adottate in riferimento ai comportamenti considerati; rilevando entrambi i profili riguardo, in particolare, alla sanzione irrogata per il terzo dei comportamenti addebitati, non motivata quanto alla gravità della condotta e sostituibile con la diffida, essendosi peraltro in tal senso determinata la Agcm su un caso analogo (Audipress s.r.l.), in cui sono stati ritenuti sufficienti gli impegni assunti, laddove Auditel ha proceduto alla rimozione delle condotte censurate; neppure essendo stato valutato il costante impegno di Auditel al miglioramento tecnico della propria attività, la sua piena collaborazione in fase istruttoria, con la disponibilità ad ogni adeguata soluzione, trovandosi essa ad agire peraltro nel quadro di una problematica di particolare complessità.

2. Il Collegio ritiene di poter trattare unitariamente le censure articolate nel secondo e terzo gruppo (B e C) sopra sintetizzate.

Le censure sono infondate, salvo quanto sarà in seguito specificato sulla rilevanza della problematicità tecnico-statistica dei metodi di perfezionamento delle rilevazioni oggetto dei comportamenti sanzionati.

2.1. Non possono infatti essere accolte le censure:

- sulla asserita non dimostrazione dell'incidenza anticoncorrenziale dei comportamenti sanzionati; il provvedimento impugnato è infatti al riguardo adeguatamente motivato, anzitutto perché fondato, come detto più sopra, sulla ponderazione di tutte le posizioni emerse, ancorato sui presupposti della obbiettiva dominanza di Auditel sul mercato della rilevazione degli ascolti e sulla intrinseca connessione strumentale tra il mercato rilevante e quelli contigui, con i conseguenti necessari effetti su tali mercati dei comportamenti attuati sul mercato rilevante, nonché sulla oggettiva e ragionata esposizione della tardività dell'attivazione di Auditel per risolvere le carenze prospettate, precisata nella durata dei periodi intercorsi tra la segnalazione delle questioni e la loro efficace trattazione, in una con l'obbiettivo vantaggio argomentabile, ad effetto di ciò, a favore dei principali azionisti della società, dei quali è stata anche richiamato il non immediato apporto per l'avvio a soluzione di tali questioni;

- neppure è fondata la censura per cui nel corso dell'istruttoria sarebbe stata dimostrata la irrilevanza strategica delle rilevazioni per canali e piattaforme, poiché, pur con indicazioni non unanimi, anche per questo profilo il provvedimento documenta ampiamente le prospettazioni in tal senso (ad eccezione delle due principali emittenti generaliste e di alcune imprese di comunicazione), non potendo il giudice sostituire la propria valutazione a quella dell'organo tecnico se questa non risulti illogica, irragionevole o viziata per travisamento dei fatti travalicando il margine di opinabilità proprio di tali valutazioni, ciò che nella specie non si riscontra;

- non è fondata la censura di erroneità della considerazione unitaria dei comportamenti, essendo questa del tutto legittima in ragione della connessione dei comportamenti quanto alla convergente incidenza sui mercati, del principio di efficienza dell'azione amministrativa e, comunque, dell'avvenuto pieno dispiegamento nella specie delle difese da parte della ricorrente; neppure lo è quella per cui la determinazione delle sanzioni avrebbe dovuto essere preceduta dalla diffida alla cessazione dei comportamenti, essendo già cessati quelli di cui sopra sub B, n. 1 e n. 2 e dovendo la Agcm sanzionare, per il resto, un comportamento abusivo perdurante non da pochissimo tempo ma da quattro anni in una con la diffida alla sua prosecuzione, poiché la sequenza definita nell'art. 15 è evidentemente da intendere in relazione a comportamenti iniziati da tempo sufficientemente breve e perciò non tale da produrre effetti incisivi sui mercati di riferimento.

2.2. Il Collegio ritiene invece che meriti un'ulteriore considerazione l'elemento della obbiettiva difficoltà dei problemi tecnici da risolvere per l'elaborazione delle rilevazioni richieste.

Nel corso dell'istruttoria alla base del provvedimento impugnato questo elemento, in una con l'obbiettiva emersione di ritardi di Sky nel mettere a disposizione dati potenzialmente utili, è stato segnalato non soltanto da Auditel, considerato che (riguardo ai dati sui canali per piattaforma) ancora nel giugno 2009 Nielsen TAM (la società che si occupa per Auditel della gestione degli apparecchi di rilevazione installati sui televisori nelle abitazioni, i meter, e della raccolta, elaborazione e distribuzione di dati) sottolineava "che un affinamento della capacità di analisi di questo tipo... accrescerà la questione della rappresentatività del campione su dati molto piccoli" (parte III, punto 63), che nella riunione del Comitato tecnico del 13 ottobre 2010 si rappresenta la complessità del lavoro tecnico svolto negli anni precedenti, che Nielsen TAM ha rilevato che soltanto alla fine del 2010 i problemi sono venuti definitivamente meno (par. 109 del documento di risultanze istruttorie), così come UPA ha indicato l'avvenuto superamento delle criticità statistiche e delle difficoltà tecniche nell'agosto 2010 (parte III, punto 104).

La difficoltà tecnico-statistica è anche emersa per la questione dell'attribuzione dei risultati ai non possessori di televisore, come riportato nell'istruttoria del provvedimento e richiamato nello stesso affermando che "Vero è che il tema presenta profili di non semplice soluzione sul piano statistico" (parte V, punto 206).

Si osserva anche che a tale elemento è dato rilievo nel parere della Agcom, pur nella generale condivisione della valutazione della Agcm (il parere è favorevole con condizioni e osservazioni), riguardo a ciascuno dei tre comportamenti censurati (punti 21, 22 e 26).

Il Collegio pertanto: a) ciò considerato, e richiamato anche quanto rilevato dalla Agcm nello stesso provvedimento sulla particolare complessità evolutiva dello scenario tecnico in cui Auditel si è trovata ad operare negli anni di riferimento, ritiene che il citato elemento costituisca una circostanza attenuante la gravità dei comportamenti censurati che la Agcm avrebbe dovuto considerare nella quantificazione delle sanzioni; b) ai sensi dell'art. 134, comma 1, lett. c), c.p.a., riduce perciò l'ammontare di ciascuna delle sanzioni del 10 per cento (10%), quale misura atta ad adeguarle alla valutazione della detta circostanza.

3. Per le ragioni che precedono l'appello è respinto, salvo il suo parziale accoglimento limitatamente alla domanda di riduzione delle sanzioni come sopra specificato.

Le spese del giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) respinge l'appello in epigrafe n. 7211 del 2012, salvo il parziale accoglimento limitatamente alla domanda di riduzione delle sanzioni il cui ammontare è rideterminato come da motivazione.

Liquida le spese del presente grado del giudizio nel complesso in euro 10.000,00 (diecimila/00) che compensa per 1/5 rispetto a tutte le parti; condanna la parte appellante, s.r.l. Auditel, al pagamento delle quota restante per euro 4.000,00 (quattromila/00) a favore della Autorità Garante della concorrenza e del Mercato e per euro 4.000,00 (quattromila/00) a favore della s.r.l. Sky Italia.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.