Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 21 novembre 2003, n. 7635

FATTO

1. Nel Comune di Montescaglioso (con popolazione sino a 15.000 abitanti), hanno partecipato alla competizione elettorale amministrativa del 26 e 27 maggio 2002, due liste: la 1°, denominata "L'Ulivo insieme per l'Italia" con candidato alla carica di sindaco il sig. Angelo Maria Raffaele Garbellano; la 2°, denominata "Uniti per Montescaglioso", con candidato alla carica di Sindaco il sig. Mario Venezia. A conclusione delle operazioni elettorali, in data 28 maggio 2002, stato proclamato eletto alla carica di Sindaco il sig. Mario Venezia ed alla carica di consigliere comunale n. 13 consiglieri della lista n° 2 ad esso collegata, che aveva riportato complessivi n. 3229 voti; veniva inoltre proclamati eletti alla carica di consigliere comunale n. 7 candidati (ivi compreso il candidato alla carica di sindaco) della lista n. 1, che aveva riportato complessivi n. 3214 voti.

I sigg. Garbellano Angelo Raffaele Maria, Balsebre Franco Nicola, Ciarfaglia Giuseppe, Cifarelli Anna Rosa, Dichio Angelo Raffaele, Mianulli Giovanni, Scialpi Vincenzo, Bubbico Maria, Petrozza Antonio e Ventrelli Michele, nella loro qualità, i primi sette, di consiglieri di minoranza ed elettori, e, gli ultimi tre, di elettori hanno impugnato davanti al Tar della Basilicata i risultati elettorali, per i seguenti motivi:

A) Violazione e falsa applicazione dell'art. 41 del t.u. n. 570/1960 - Eccesso di potere - Invalidità derivata dei risultati delle elezioni.

Nelle sezioni n. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, e 11 sarebbero stati illegittimamente ammessi al voto assistito non meno di 32 elettori (di cui 15 per disturbi psichici e/o mentali), che però non erano affetti dalle infermità espressamente indicate dall'art. 41 del t.u. n. 570/60 né da impedimenti di analoga gravità.

B) Violazione con falsa e contraddittoria applicazione degli artt. 57 e 64 del t.u. n. 570/60 - Eccesso di potere - Invalidità derivata dei risultati delle elezioni.

b1) falsa, errata e contraddittoria interpretazione del 4° comma art. 57 n. 570/60.

Mentre nella sezione n. 5 una scheda (contestata, come risulterebbe dai verbali di sezione), recante voto di lista in favore della lista n° 1 e preferenza al candidato consigliere della lista n. 2 Eletto espresso nel riquadro della lista medesima, sarebbe stata annullata, in altri casi, in cui il voto di lista sarebbe stato espresso in favore della lista n. 2 e la preferenza per un candidato consigliere della lista n. 1 espressa nel riquadro della lista medesima, sarebbe stato annullato il solo voto di preferenza, ed assegnato il voto alla lista n. 2.

Tali casi si sarebbero verificati: a) in numero di cinque nella sezione n. 1 (di cui 4 con preferenza Balsebre, candidato consigliere della lista n. 1); b) in numero di quattro nella sezione n. 8 (con preferenza Andrisani, Balsebre ed altri candidati consiglieri della lista n. 1); c) in numero di due nella sezione n. 1).

b2) falsa, errata e contraddittoria interpretazione degli artt. 57 e 64 t.u. n. 570/60.

Mentre nella sezione n. 4 una scheda, recante voto di lista espressa in favore della lista n. 1 e preferenza espressa nel riquadro della stessa lista per un candidato inesistente (Bubbico, nome non presente in alcuna lista) sarebbe stata annullata, diversamente, in altri casi, in cui sarebbe stato espresso il voto di lista in favore della lista n. 2 e la preferenza per candidati inesistenti sarebbe stato attribuito alla lista n. 2 sia il voto di lista sia la preferenza.

Tali casi si sarebbero verificati nella sezione n. 2 e, precisamente: a) preferenza per candidato inesistente Oliva e voto alla lista n. 2, con preferenza assegnata a Mianulli e voto assegnato alla lista n. 2; b) preferenza per candidato inesistente Giancola e voto alla lista n. 2, con preferenza assegnata a Brigante e voto assegnato alla lista n. 2.

b3) falsa ed errata interpretazione del 5° comma art. 57 e art. 64 t.u. n. 570/60.

Anche se l'art. 57, comma quinto, del d.P.R. n. 570/60 consente di esprimere il voto - senza l'indicazione del contrassegno di lista - anche attraverso la sola preferenza espressa a favore di un candidato alla carica di consigliere, nel riquadro della lista in cui il detto candidato è presente, con automatica estensione del voto alla lista di appartenenza, tale modalità di espressione del voto richiederebbe la chiara indicazione del cognome del candidato alla carica di consigliere; per cui non sarebbe sufficiente l'indicazione di un nome proprio, anche se tale nome proprio fosse riferibile ad un unico candidato alla carica di consigliere (per esempio, Fabio riferibile esclusivamente a Di Sabato Fabio, candidato alla carica di consigliere della lista n. 2), costituendo detta indicazione segno di riconoscimento.

Per le stesse ragioni, dovrebbero essere annullate le schede recanti: a) indicazione di un nome proprio riferibile a diversi candidati (per esempio Raffaele, riferibile a candidati presenti in ambedue le liste); b) l'indicazione di un nome/cognome indecifrabile, non essendo in tal caso possibile individuare la volontà dell'elettore.

Nello specifico: a) nella sezione n. 2, due casi con preferenza Fabio; b) nella sezione n. 3, un caso con preferenza Fabio e un caso con altro nome proprio; c) nella sezione n. 5, un caso con preferenza Fabio, un caso con preferenza Raffaele, un caso con altro nome proprio, un caso indecifrabile; d) nella sezione n. 6, due casi con preferenza Raffaele, un caso con altro nome proprio, un caso indecifrabile; e) sezione n. 9, un caso con preferenza Fabio; f) sezione n. 10, un caso indecifrabile; g) nella sezione n. 10, un caso indecifrabile, ovvero forse decifrabile solo una lettera E, in tal caso sarebbe stato attribuito il voto di lista ed assegnata la preferenza al candidato alla carica di consigliere comunale Eletto.

b4) falsa ed errata interpretazione dell'art. 64 t.u. n. 570/1960.

Diverse schede assegnate alla lista n. 2 sarebbero state illegittimamente attribuite a detta lista pur recando segni di riconoscimento.

Si segnalano i seguenti casi: a) nella sezione n. 1, un caso con nome proprio e/o di battesimo Fabio; b) nella sezione n. 2, un caso con nome proprio e/o di battesimo Fabio; c) nella sezione n. 3, un caso con nome proprio e/o di battesimo Fabio; d) nella sezione n. 4, due casi con preferenza Zito accompagnata da un asterisco; e) nella sezione n. 8, tre casi con nomi storpiati e/o abbreviati dei candidati alla carica di consigliere comunale Monelli, Pietromatera e Scaramuzzo; f) nella sezione n. 9, un caso con nome proprio e/o di battesimo Fabio.

C) Violazione, falsa e contraddittoria applicazione degli artt. 47, 53, 68 e 70 t.u. n. 570/1960 - Eccesso di potere e violazione delle procedure dei verbali delle sezioni elettorali - Invalidità derivata dei risultati delle sezioni e quindi delle elezioni.

Avendo essi potuto di effettuare un accesso limitato e mediato ai verbali, con riserva di motivi aggiunti, i ricorrenti lamentano, sulla base di informazioni che assumono sommariamente acquisite, le seguenti irregolarità: a) nella sezione n. 1, a fronte di 688 votanti, sarebbero state scrutinate 689 schede; b) nella sezione n. 4, a fronte di 653 votanti, sarebbero state scrutinate 654 schede; c) nella sezione n. 5 risulterebbero: 689 schede vidimate, 112 schede inutilizzate e 607 schede scrutinate; le schede nulle risulterebbero 15 ma nel verbale ne sarebbero state indicate 30; d) nella sezione n. 10, non sarebbe stato riportato il dato relativo alle schede scrutinate; e) nella sezione n. 11, a fronte di 733 votanti, sarebbero state scrutinate 736 schede.

2. Ha resistito all'impugnazione il Comune di Montesaglioso che ha preliminarmente eccepito l'inammissibilità del ricorso, del quale ha altresì sostenuto l'infondatezza.

3. Si sono poi costituiti, quali controinteressati, Mario Venezia ed altri 13 che hanno preliminarmente eccepito l'inammissibilità del ricorso, del quale hanno altresì sostenuto l'infondatezza. Essi hanno altresì proposto ricorso incidentale, lamentando, con l'indicazione delle sezioni in cui i casi si sarebbero verificati e del numero delle schede cui le doglianze si riferiscono, l'illegittima sottrazione di voti alla lista n. 2 e l'illegittima attribuzione di voti alla lista n. 1.

4. Con ordinanza collegiale del 6 novembre 2002, n. 57, il Tar ha disposto l'integrazione del contraddittorio nei confronti di Rocco Nobile ed altri 6, candidati non eletti della lista n° 2 "Uniti per Montescaglioso".

5. Si sono quindi costituiti in giudizio Rocco Di Taranto ed altri 6, i quali hanno altresì proposto ricorso incidentale, sostenendo, in primo luogo, l'illegittimo annullamento di schede votate per la lista n° 2.

In particolare, hanno evidenziato che:

A) nelle sezioni elettorali n. 2, 4, 5, 8, 9 e 10 sarebbero state illegittimamente dichiarate nulle 18 schede le quali, oltre al voto espresso in favore del candidato sindaco Mario Venezia, contenevano un presumibile voto di preferenza in favore di altre liste appartenenti al raggruppamento opposto.

B) nelle sezioni elettorali n. 1, 5 e 7 sarebbero state illegittimamente dichiarate nulle 7 schede: a) talune per gli stessi motivi di cui alla precedente lettera A); b) altre perché, pur in presenza della croce sul simbolo della lista n° 2 "Uniti per Montescaglioso", recavano voto di preferenza VENEZIA, ovvero il nome del candidato sindaco della lista prescelta; c) una perché, oltre alla croce su riquadro del candidato sindaco, conteneva una impercettibile piccola linea vicino al nome prestampato per il candidato sindaco VENEZIA.

C) nelle sezioni elettorali n. 2, 3, 5, 9 e 11 sarebbero state illegittimamente annullate 12 schede pur in presenza della croce sul simbolo della lista n° 2 "Uniti per Montescaglioso" ed altre due croci sul nome prestampato del candidato alla carica di sindaco della lista medesima.

I ricorrenti incidentali hanno poi sostenuto l'illegittima attribuzione di voti alla lista n° 1.

In particolare, hanno evidenziato che:

D) nella sezione elettorale n. 1 sarebbero state illegittimamente attribuite n. 10 schede riportanti il cognome e/o il nome del candidato Balsebre Franco Nicola seguito da punto e/o linea.

E) nella sezione elettorale n. 2 sarebbero state illegittimamente attribuite: a) una scheda, riportante il solo nome del candidato Andrisani Tommaso; b) n. 7 schede riportanti il cognome e/o nome del candidato Balsebre Franco Nicola seguito da punto e/o linea; c) n. 2 schede riportanti il solo nome del candidato Appio Giacomo; d) una scheda riportante il cognome storpiato del candidato Andrisani; e) n. 4 schede riportanti il cognome storpiato del candidato Santarcangelo; f) una scheda riportante il cognome storpiato del candidato Colamonico; g) una scheda riportante il cognome storpiato del candidato del Monte.

F) nella sezione elettorale n. 3 sarebbero state illegittimamente attribuite n. 2 schede riportanti il cognome e/o il nome del candidato Balsebre Franco Nicola seguito da punto e/o linea.

G) nella sezione elettorale n. 5 sarebbe stata contestata, ma provvisoriamente assegnata, una scheda recante equivoca espressione del voto costituente palese segno di riconoscimento (firma apposta in corrispondenza del contrassegno della lista n. 1).

H) nella sezione elettorale n. 6 sarebbero state illegittimamente attribuite n. 2 schede riportanti il cognome del candidato Appio scritto al rovescio;

I) nella sezione elettorale n. 7 sarebbero state illegittimamente attribuite: a) n. 2 schede riportanti il cognome e/o nome del candidato Balsebre Franco Nicola seguito da punto e/o linea; b) n. 4 schede riportanti le preferenze al candidato Balsebre Franco Nicola scritte con normografo.

L) nella sezione elettorale n. 8 sarebbero state illegittimamente attribuite: a) n. 2 schede riportanti il cognome e/o nome del candidato Balsebre Franco Nicola seguito da punto e/o linea; b) n. 2 schede riportanti il cognome del candidato Ciarfaglia scritto al rovescio.

M) nella sezione elettorale n. 11 sarebbero state illegittimamente attribuite: a) n. 2 schede riportanti il numero 2, attribuite al candidato Andrisani Tommaso; b) n. 2 schede riportanti il solo nome del candidato Pierro Carmelo; c) n. 5 schede riportanti il solo nome del candidato Di Chio Angelo Raffaele.

N) nelle sezioni elettorali nn. 2, 3 e 11 sarebbe state illegittimamente attribuite: a) n. 6 schede contenenti l'apposizione di due croci: una sul simbolo, l'altra sulla scritta "candidato alla carica di sindaco"; b) n. 9 schede contenenti evidenti segni e linee del tutto anomale, palesemente preordinati al riconoscimento dell'elettore.

O) nelle sezioni elettorali nn. 4, 7, 8 e 9 sarebbero state illegittimamente attribuite n. 5 schede recanti segno di croce apposto sul simbolo della lista n. 1 e voto di preferenza in favore del candidato in altro spazio di lista.

P) nelle sezioni elettorali nn. 3 e 7 sarebbero state illegittimamente attribuite n. 3 schede recanti segno di croce apposto sul simbolo della lista n. 1 ed un numero arabo.

6. Con sentenza parziale ed interlocutoria del 3 febbraio 2003, n. 115, il Tar della Basilicata ha adottato il seguente dispositivo: "a) dichiara l'irricevibilità del ricorso incidentale proposto da Mario Venezia + 13; b) ordina incombenti istruttori nei termini di cui in motivazione;".

7. La sentenza è appellata davanti a questa sezione, con due distinti i ricorsi, dal Comune di Montescaglioso e dal Di Taranto Rocco ed altri, i quali contestano la pronuncia del giudice di primo grado, nella parte in cui ha omesso di prendere in considerazione tutte le eccezioni di inammissibilità da loro svolte e, per quel che concerne i ricorrenti incidentali, non ha ammesso ad istruttoria numerose censure ritenendole inammissibili. Gli appelli sono stati dichiarati inammissibili alla sezione con decisione adottata in data odierna.

8. Il giudizio di primo grado è poi continuato, a seguito dell'istruttoria.

Con motivi aggiunti, notificati il 24 aprile 2003, i ricorrenti in via incidentale Rocco Di Taranto ed altri hanno ulteriormente illustrato le tesi difensive, già articolate con il ricorso incidentale, dirette a contestare l'attribuzione di voti alla lista n. 1 denominata "L'Ulivo".

Con motivi aggiunti, notificati il 24 aprile 2003, i ricorrenti in via principale hanno: a) ulteriormente e diffusamente illustrato le tesi difensive, già articolate con il ricorso principale, dirette a contestare l'ammissione al voto assistito di taluni elettori, l'attribuzione di voti alla lista n. 2 denominata "Uniti per Montescaglioso", nonché l'incompleta ed errata compilazione dei verbali delle operazioni elettorali svoltesi nelle sezioni n. 5-10-11; b) dedotto, per la prima volta, l'incompletezza del verbale delle operazioni elettorali svoltesi nella sezione n. 2, nella quale a fronte di n. 593 schede scrutinate vi sarebbero stati n. 247 + 320 voti validi oltre ad n. 8 schede bianche ed a n. 17 schede nulle, per un totale di n. 592: mancherebbe quindi n. 1 scheda.

9. Con sentenza 16 maggio 2003, n. 441, il Tar ha quindi definito il giudizio, accogliendo il ricorso principale, con annullamento dell'atto di proclamazione degli eletti alla carica di Sindaco e di consigliere comunale del Comune di Montescaglioso, e respingendo il ricorso incidentale proposto da Di Taranto Rocco ed altri.

10. La sentenza è stata appellata con i tre ricorsi specificati in rubrica.

Il primo (n. 4393) è proposto dal Comune di Montescaglioso, il quale contesta le argomentazioni esposte dal giudice di primo grado a sostegno dell'annullamento dell'atto di proclamazione degli eletti e conclude chiedendo l'annullamento della sentenza appellata, con rigetto del ricorso di primo grado in quanto inammissibile e infondato.

Il secondo (n. 4403) è proposto da di Taranto Rocco ed altri, i quali contestano la fondatezza della sentenza appellata e concludono chiedendo il suo annullamento, con accoglimento del ricorso incidentale da loro proposto e rigetto del ricorso principale.

Il terzo (n. 6521) è proposto da Garbellano Angelo Raffaele Maria, il quale le critica la sentenza appellata nella parte in cui il giudice ha respinto alcuni motivi del ricorso di primo grado, e conclude per la conferma della sentenza di primo grado anche se con diversa motivazione.

DIRITTO

1. I ricorsi di cui all'epigrafe vanno riuniti, per essere decisi con unica decisione, in quanto diretti contro la stessa sentenza di primo grado.

Per un'ovvia ragione di economia processuale le numerose questioni ed eccezioni prospettate dalle parti vanno esaminate seguendo un ordine logico guidato dal principio cosiddetto della prova di resistenza. Nel senso che va anteposto l'esame di quelle questioni sulle quali si fonda la concreta possibilità della soddisfazione dell'interesse dedotto nel ricorso di primo da Garbellano Angelo Raffaele Maria ed altri, i quali agiscono per l'annullamento dell'atto di proclamazione degli eletti adottato a conclusione della competizione elettorale amministrativa del 26 e 27 maggio 2002, tenuta nel Comune di Montescaglioso. Giova premettere, in punto di fatto, che si tratta di un comune con popolazione inferiore a 15.000 abitanti, e che hanno partecipato alla competizione elettorale due liste: la 1°, denominata "L'Ulivo insieme per l'Italia" con candidato alla carica di sindaco il sig. Angelo Maria Raffaele Garbellano; la 2°, denominata "Uniti per Montescaglioso", con candidato alla carica di Sindaco il sig. Mario Venezia. A conclusione delle operazioni elettorali, in data 28 maggio 2002, stato proclamato eletto alla carica di Sindaco il sig. Mario Venezia ed alla carica di consigliere comunale n. 13 consiglieri della lista n° 2 ad esso collegata, che aveva riportato complessivi n. 3229 voti; venivano inoltre proclamati eletti alla carica di consigliere comunale n. 7 candidati (ivi compreso il candidato alla carica di sindaco) della lista n. 1, che aveva riportato complessivi n. 3214 voti. Come si vede, ai fini che qui interessano, le due liste sono distanziate di appena 15 voti. Il primo giudice, al termine di un lungo esame istruttorio e dell'analisi delle numerose censure prospettate dai ricorrenti (Garbellano ed altri) e di quelle prospettate dai ricorrenti incidentali ammessi (di Taranto ed altri), è arrivato alla conclusione che dovevano essere annullate, e quindi espunte dal conteggio, tre schede assegnate alla lista 2 e che 14 elettori, ammessi a votare con l'assistenza di un elettore, in realtà andavano esclusi dalla votazione perché affetti da infermità psichiche o mentali. Di modo che, avrebbero dovuto essere rinnovate le votazioni nelle sezioni in cui detti elettori erano stati indebitamente ammessi. Si tratta quindi di un annullamento che non ha carattere sostitutorio, nel senso che la pronuncia del giudice corregge il risultato elettorale sostituendo ai candidati illegalmente proclamati coloro che hanno diritto di esserlo, bensì meramente demolitoria, che si limita, quanto agli effetti, a cancellare l'esito dell'atto di proclamazione degli eletti, imponendo la rinnovazione delle elezioni nelle sole sezioni delle quali le operazioni sono state condotte in maniera irregolare.

L'interesse dei ricorrenti di primo grado, così come definito nella sentenza di primo grado, ha pertanto carattere strumentale, e come tale permane, nel corso del giudizio di appello, fino a che resta confermata l'esistenza di un numero di voti illegittimamente attribuiti all'altra lista (3) e di elettori illegittimamente ammessi (14) complessivamente superiore alla soglia costituita dalla differenza di 15 voti di scarto.

2. Ai fini dell'indagine circa l'esistenza dell'interesse a ricorrere, occorre dapprima esaminare le censure contenute nell'appello proposto da Angelo Maria Raffaele Garbellano, poiché questo si propone di aumentare il numero dei voti da raffrontare allo scarto risultante dagli atti delle operazioni elettorali. L'appellante, a parte alcuni rilievi formali nei riguardi della sentenza che sono travolti dall'effetto devolutivo dell'appello, contesta la decisione di primo grado sui seguenti punti specifici:

a) violazione dell'art. 57 del t.u. 570 del 1960, in quanto è stata ritenuta valida una scheda, senza alcun voto di lista, riportante il nome "Raffaele" nel riquadro della lista "uniti per Monte Scaglioso" attribuita alla lista n. 2 nella sezione n. 6;

b) violazione dell'art. 64 del t.u. 570 del 1960, in quanto nella sezione 4 è stata riconosciuta valida una scheda recante segno di croce sul contrassegno di lista "uniti per Monte Scaglioso" e nello spazio riservato alla preferenza un segno grafico ovoidale con soprascritto un segno di croce ed indicante preferenza "Zito";

c) violazione dell'art. 41 del t.u. 570 del 1960, in quanto sono stati ammessi al voto assistito elettori che invece avrebbero dovuto essere esclusi dal voto: in particolare, tre elettori (nelle sezioni 1, 2 e 5) che erano contemporaneamente affetti da infermità fisiche e psichiche, e 13 elettori affetti da infermità fisiche di carattere non assoluto.

Le censure sono tutte infondate.

Quanto alla prima (sub "a"), giova ribadire come le disposizioni contenute nell'art. 57 del d.P.R. 16 maggio 1960, n. 570, in particolare nei comma 8 e 9, secondo i quale "se l'elettore non ha indicato alcun contrassegno di lista, ma ha scritto una o più preferenze per candidati compresi tutti nella medesima lista, si intende che abbia votato la lista alla quale appartengono i preferiti", ed inoltre "se l'elettore ha segnato più di un contrassegno di lista, ma ha scritto una o più preferenze per candidati appartenenti ad una soltanto di tali liste, il voto è attribuito alla lista cui appartengono i candidati indicati", costituiscono applicazione del principio cosiddetto del "favor voti", che tende a dare validità al voto espresso tutte le volte che sia possibile ricostruire la volontà dell'elettore. Principio desumibile con chiarezza dal successivo art. 64, che, ai comma uno e due, stabilisce non solo che "la validità dei voti contenuti nella scheda deve essere ammessa ogni qualvolta se ne possa desumere la volontà effettiva dell'elettore", ma che "sono nulli i voti contenuti in schede: ... che presentano scritture o segni tali da far ritenere, in modo inoppugnabile, che l'elettore abbia voluto far riconoscere il proprio voto". Un corollario del principio è che l'eventuale vizio del voto di preferenza comporta la nullità di questo ma non determina la nullità del voto di lista, ove questo risulti corrispondere all'effettiva volontà dell'elettore.

Il principio, d'altro canto, è pacificamente ammesso dalla giurisprudenza amministrativa secondo la quale, "il mero sospetto del c.d. inquinamento delle consultazioni, in mancanza di qualsivoglia riscontro probatorio e nella pacifica impossibilità di ricostruire dall'esterno il processo psicologico formativo della volontà dell'elettore, non consente la caducazione del risultato elettorale, ma impone la conservazione degli atti del procedimento elettorale non direttamente colpiti dall'invalidità dell'elezione del singolo candidato e, nel dubbio circa l'incidenza della candidatura di questi sull'esito delle elezioni, la conferma della legittimità della consultazione" (Consiglio di Stato, sez. V, 2 maggio 2002, n. 2333). Ciò che conta in definitiva è stabilire se sia possibile ricostruire in modo plausibile la volontà dell'elettore di esprimere, nell'ordine, il voto in favore di una determinata lista e di un determinato candidato.

Ora, nel caso di specie, se pur può dubitarsi in astratto circa l'identità del soggetto nei cui confronti l'elettore ha inteso esprimere il voto di preferenza è fuor di dubbio l'indicazione di voto nei confronti della lista n. 2, poiché è sufficiente a tal fine la collocazione della preferenza nello spazio assegnato alla lista. Né la norma richiede esplicitamente che la validità del voto di lista sia condizionata alla validità formale della preferenza. Anzi, come si è detto, la lettera della legge è in senso contrario.

Quanto alla seconda (sub "b"), si è appena ora ricordato come "ai sensi dell'art. 64 d.P.R. 16 maggio 1960, n. 570, non ogni inosservanza delle prescrizioni di legge sull'espressione di voto ne implica l'annullamento, ma solo quelle inerenti a scritture o segni che risultino tali da far ritenere inoppugnabilmente la volontà dell'elettore di far riconoscere il proprio voto". (Consiglio Stato, sez. V, 6 agosto 2001, n. 4244). Nel caso di specie, come esattamente osservato dal giudice di primo grado, i segni grafici aggiunti accanto al cognome del candidato, sono riconducibili a difficoltà di scrittura o disagio fisico dell'elettore, piuttosto che all'intenzione di farsi riconoscere, "in quanto il detto segno, per il modo in cui è stato tracciato, appare privo di ogni parvenza di convenuta espressione figurativa".

Quanto alla terza (sub "c"), l'art. 41 del d.P.R. 16 maggio 1960, n. 570 disciplina compiutamente i presupposti del ricorso al "voto assistito", stabilendo, al secondo comma, che "i ciechi, gli amputati delle mani, gli affetti da paralisi o altro impedimento, di analoga gravità; esercitano il diritto elettorale con l'aiuto di un altro elettore della propria famiglia, o, in mancanza, di un altro elettore, che sia stato volontariamente scelto come accompagnatore, purché l'uno o l'altro sia iscritto nel Comune".

Il comma quinto prevede, poi, che "il presidente del seggio accerta, con apposita interpellazione, se l'elettore abbia scelto liberamente il suo accompagnatore e ne conosca il nome e cognome, e registra nel verbale, a parte, questo modo di votazione, indicando il motivo specifico di questa assistenza nella votazione, il nome dell'autorità sanitaria che abbia eventualmente accertato l'impedimento ed il nome e cognome dell'accompagnatore".

La disciplina è completata dai successivi commi, secondo cui:

"Il certificato medico eventualmente esibito è allegato al verbale."

"I certificati medici possono essere rilasciati soltanto dai funzionari medici designati dai competenti organi dell'unità sanitaria locale; i designati non possono essere candidati né parenti fino al quarto grado di candidati."

"Detti certificati debbono attestare che la infermità fisica impedisce all'elettore di esprimere il voto senza l'aiuto di altro elettore; i certificati stessi devono essere rilasciati immediatamente e gratuitamente, nonché in esenzione da qualsiasi diritto od applicazione di marche."

La norma pone, sotto il profilo ermeneutico, due problemi. Il primo riguarda l'espressione, contenuta nell'art. 41, comma secondo, "altro impedimento di analoga gravità", che rende palese l'intento legislativo di non delimitare in modo rigoroso l'ambito delle menomazioni che ostacolano l'esercizio del voto. L'apertura analogica della norma, tuttavia, non è illimitata, ma, pur consentendo di attribuire rilievo anche a situazioni "atipiche", va correttamente riferita ai soli impedimenti che presentano elementi di evidente somiglianza con la cecità, le amputazioni e la paralisi, tali da riconoscere l'effettiva sussistenza di quella eadem ratio che sola giustifica il ricorso al voto assistito.

Il dato comune che permette l'estensione della norma non è costituito, quindi, dal solo livello "quantitativo" della riscontrata gravità dell'affezione, né dalla sua attitudine a impedire l'autosufficiente esercizio del voto, ma piuttosto, dalla natura oggettiva e dalle caratteristiche "qualitative" dell'infermità.

In questo senso, è evidente che le ipotesi patologiche espressamente contemplate dall'art. 41 comma 2 identificano precisi impedimenti fisici che ostacolano la materiale espressione del voto, per l'impossibilità di distinguere i contenuti della scheda o di manifestare la scelta o, infine, di compiere le operazioni di chiusura della scheda.

L'elemento unificante è costituito, quindi, dalla presenza di circostanze che incidono esclusivamente nella fase di dichiarazione di una volontà regolarmente formatasi. Se ciò è vero, allora la distinzione tra malattia fisica e malattia psichica può assumere un ruolo di prima definizione del problema, ma sicuramente non possiede il carattere assoluto che la difesa degli appellanti le attribuisce, in quanto solo una accurata diagnosi può stabilire in concreto se l'affezione incida sulla capacità di volere o su quella di esprimere ciò che si è voluto.

Il secondo problema riguarda l'efficacia dei certificati medici rilasciati dai funzionari medici a tale scopo designati. La Sezione, di recente, ha avuto modo di affermare come "la valutazione dell'impedimento effettuata e documentata da un medico della struttura sanitaria pubblica legittima l'ammissione al voto assistito, salva la querela di falso contro l'attestazione sanitaria." Precisando fuori che "a diverse conclusioni, invece, si potrebbe pervenire quando è il presidente di seggio il quale, nonostante l'assenza di una documentazione sanitaria, ammetta l'elettore al voto assistito. In tale caso, difatti, è ammissibile la contestazione sul nesso esistente tra infermità ed impedimento." (Consiglio di Stato, sezione V, 2 aprile 2001 n. 1895). Ora, anche a non voler giungere ad una interpretazione eccessivamente rigorosa delle norme che governano il sistema, sta per certo che la contestazione circa giudizio medico espresso dagli organi pubblici a ciò deputati non può essere condotta sulla scorta di una critica puramente teorica delle espressioni verbali contenute nelle certificazioni, ma deve essere sorretta da elementi tali da indurre a ritenere che il giudizio medico, se non deliberatamente artefatto, sia quanto meno non rispondente a canoni della scienza medica universalmente accettati. Nel caso di specie, tali elementi non vengono addotti e l'appellante si limita ad operare una distinzione tra malattie di carattere fisico e malattie di carattere psichico e tra malattie parzialmente o totalmente invalidanti. Così posto il problema, la censura non solo entra nel merito di una discrezionalità tecnica, che andrebbe sottoposta a ben altro sindacato, ma risulta affetta da una genericità che non consente di entrare dentro al cuore del problema.

Il ricorso incidentale proposto da Gabellano, pertanto, va respinto. Con la conseguenza che, ai fini della valutazione circa l'esistenza dell'interesse a ricorrere, lo scarto tra le due liste resta quello definito dalla sentenza appellata. Cioè di 15 voti.

3. Si può quindi passare all'esame dei due appelli proposti dall'amministrazione comunale e da di Taranto ed altri. Gli appelli sono fondati.

La sentenza del Tar della Basilicata è contestata nella parte in cui i giudici di primo grado hanno ritenuto:

a) che avrebbe dovuto essere annullata una scheda recante segno di croce apposto sul contrassegno della lista n. 2 "Uniti per Montescaglioso" ed indicazione di preferenza per Balsebre espressa nel riquadro della lista n. 1 "L'Ulivo";

b) che avrebbero dovuto essere annullate due schede, il cui voto era stato assegnato alla lista 2, nelle quali i nominativi indicati nelle schede non corrispondono a nessuno dei candidati delle due liste in competizione;

c) che illegittimamente erano stati ammessi a votare, con l'assistenza di un elettore, 14 elettori che invece andavano esclusi dalla votazione perché affetti da infermità psichiche o mentali.

La sentenza non può essere condivisa. Quanto ai profili indicati sub a) e b), l'affermazione contrasta con il principio del "favor voti", perché non è stato considerato come il vizio del voto di preferenza non si ripercuota necessariamente sul voto di lista. La prima delle due ipotesi, quella in cui l'elettore abbia espresso contraddittoriamente il voto ad una lista e la preferenza ad un candidato incluso in altra lista, è esplicitamente previsto dell'art. 57 del d.P.R. 16 maggio 1960, n. 570, che però non commina la sanzione della nullità per il voto di lista, ma si limita a stabilire che "sono inefficaci le preferenze per candidati compresi in una lista diversa da quella votata". In altri termini, se è vero che esiste una contraddizione, questa è risolta dalla norma nel senso della prevalenza del volto dato alla lista su quello dato al candidato. La seconda ipotesi non è stata considerata, in vero, sotto il profilo delle contraddittorietà tra voto di lista e voto di preferenza, ma sotto quello secondo il quale l'indicazione di una preferenza ad un nominativo non corrispondente ad alcun candidato costituisce un segno di riconoscimento. Anche qui, però, il principio del "favor voti" impedisce che possa darsi una lettura estensiva all'art. 64 del d.P.R. 16 maggio 1960, n. 570, che limita i casi di nullità alle schede "che presentano scritture o segni tali da far ritenere, in modo inoppugnabile, che l'elettore abbia voluto far riconoscere il proprio voto". Ora, venendo a caso di specie, il fatto che i due elettori, i quali avevano regolarmente espresso il voto in favore della lista 2, abbiano indicato nel quadro delle preferenze i candidati "oliva" e "Giancola", non assume affatto in equivoco significato di segno di riconoscimento, in quanto potrebbe assumere anche altri significati, quale l'indicazione di un soprannome o di un soggetto estraneo che l'elettore riteneva meritevole di far parte del consiglio comunale, che determinano, ai sensi dell'art. 57 del d.P.R. 16 maggio 1960, n. 570, solo la nullità della preferenza.

La riforma la sentenza di primo grado su questi due motivi, peraltro, fa emergere il difetto di interesse alla coltivazione del ricorso, con riferimento all'ultima censura residua, la quale, come si è detto, riguarda solo 14 voti; un valore cioè inferiore allo scarto tra le due liste che è appunto 15 voti.

Tale considerazione porta all'assorbimento di tutti gli altri profili contenuti nei tre appelli.

4. In conclusione, gli appelli proposti (n. 4393) dal Comune di Montescaglioso e (n. 4403) da Di Taranto Rocco ed altri vanno accolti, mentre l'appello (n. 6521) proposto da Garbellano Angelo Raffaele Maria va respinto.

Appare equo compensare tra le parti le spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, previa riunione dei ricorsi in epigrafe, accoglie gli appelli proposti (n. 4393) dal Comune di Montescaglioso e (n. 4403) da Di Taranto Rocco ed altri, e respinge l'appello (n. 6521) proposto da Garbellano Angelo Raffaele Maria. Per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.

Compensa tra le parti le spese del grado.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.