Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 19 ottobre 2009, n. 6394

FATTO

Con l'appello in epigrafe indicato la dottoressa Giuseppina Della Valle ved. Pauciullo ha impugnato la sentenza n. 5141 del 2008 con la quale il TAR della Campania, sede di Napoli, respinse il ricorso dalla stessa proposto avverso la nomina del dottor Giuseppe Pedersoli a Difensore Civico del Comune di Napoli.

La appellante espone nell'atto di appello gli antefatti della odierna vicenda contenziosa che possono essere così sintetizzati.

Il Comune di Napoli con il pubblico avviso del 20.3.2002 diede avvio al procedimento per l'elezione del proprio Difensore Civico.

Tuttavia, nel corso delle votazioni, il Consiglio Comunale non riuscì a raggiungere il quorum dei voti prescritto.

Con nuovo avviso pubblico del 2 marzo 2005, pubblicato il successivo 5 dicembre 2005, vennero riaperti i termini per la nomina del difensore civico sulla base delle medesime norme del bando precedente.

A tale successivo avviso pubblico partecipò, in qualità di candidata, la appellante.

La 1° Commissione Consiliare Affari istituzionali, con verbale del 17 febbraio 2006, dopo avere esaminato le istanze di ammissione alla procedura sotto il profilo della regolarità formale e rimesso al Consiglio Comunale tali istanze unitamente a quelle dei candidati ammessi a suo tempo con il bando del 20 marzo 2002, invitò il dirigente del servizio difensore civico a provvedere alla affissione all'albo pretorio delle istanze e dei curricula dei prescelti e rimise infine la documentazione al Presidente del Consiglio Comunale per gli atti di propria competenza.

Poiché a distanza di più di un anno dalla presentazione delle domande l'Amministrazione non aveva portato a temine la procedura di elezione, l'appellante, con atto di diffida e messa in mora notificato in data 20 marzo 2007, si vide costretta ad intimare alla Amministrazione di concludere il procedimento.

Con decisione del TAR Campania Sez. I, n. 6773 del 30 luglio 2007 venne accolto il ricorso proposto dalla appellante e dichiarato l'obbligo del Comune di Napoli di concludere il procedimento.

Il Consiglio Comunale di Napoli in data 24 settembre 2007 elesse in sede di ballottaggio, con deliberazione n. 33 in pari data, il difensore civico nella persona del dottor Giuseppe Pedersoli.

Con ricorso depositato in data 23 ottobre 2007 la appellante impugnò tale elezione davanti al TAR Campania, sede di Napoli.

I motivi dedotti in primo grado furono i seguenti.

Con il primo motivo la ricorrente dedusse profili di carenza di istruttoria e di motivazione in violazione degli artt. 4, 5 e 6 del Reg. per l'istituzione del Difensore Civico approvato con delibera n. 262 del 14 sett. 1995.

Lamentò la ricorrente che la commissione consiliare non aveva proceduto all'esame delle candidature presentate, né sotto il profilo dell'ammissibilità, né sotto quello del possesso dei requisiti in riferimento all'attività oggetto dell'incarico e dei requisiti preferenziali e senza effettuare alcuna scelta di uno o più candidati da sottoporre al vaglio del Consiglio Comunale.

Il nuovo Consiglio Comunale non verificò se la nuova commissione avesse completato tutti gli atti lasciati incompiuti da quella precedentemente in carica.

Il Presidente del Consiglio Comunale ed il Consiglio Comunale non riscontarono le numerose omissioni del procedimento previsto dal Regolamento.

In particolare:

a) la Commissione Statuto omise di effettuare la scelta dei candidati ex art. 5 comma 5 del Reg. prima di procedere alla pubblicazione dell'albo pretorio, scelta che presupponeva, ex art. 6, l'accertamento della competenza e della esperienza dei candidati nella materia giuridico-amministrativa;

b) non fu nominato un relatore e non fu riscontrata la esistenza di una relazione comparativa o informativa dei curricula dei candidati;

c) non fu effettuata alcuna proposta di nomina né richiesto, a procedura ultimata, il parere della Commissione Trasparenza essendo irrilevante la circostanza che detto parere fu chiesto e non dato nella precedente consiliatura nel corso della quale la procedura rimase incompleta e non fu svolta alcuna votazione pur se messa all'ordine del giorno.

Con il secondo motivo la appellante dedusse la illegittimità dei provvedimenti impugnati in quanto adottati in violazione e falsa applicazione dell'art. 49 del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 nella parte in cui non fu acquisito il parere da parte del responsabile del servizio interessato in ordine alla regolarità tecnica.

Con il terzo motivo fu eccepito il difetto di istruttoria e di motivazione di tutti i provvedimenti che condussero alla elezione del dottore Perderseli in quanto non risultò alcuna proposta di voto motivato nonostante che, per consolidata giurisprudenza, sarebbe stato necessario indicare i motivi della nomina da parte del Consiglio Comunale.

Al riguardo avrebbe dovuto considerarsi che il dottor Pedersoli, laureato in economia e commercio e non in giurisprudenza, ed esperto in "marketing e tecniche della comunicazione", non era in possesso dei requisiti richiesti dall'avviso.

Con l'atto di appello la dottoressa Giuseppina Della Valle ved. Pauciullo, dopo avere premesso che il procedimento per la elezione del difensore civico è disciplinato autonomamente in ogni singola regione e da ogni singola amministrazione comunale e provinciale, ha sostenuto l'erroneità della sentenza del primo giudice che non avrebbe tenuto conto che alcuni degli obbligatori accertamenti istruttori richiesti dal procedimento per la elezione erano stati del tutto omessi. Infatti in base agli artt. 4, 5 e 6 del Reg. erano imprescindibili obblighi della prima Commissione consiliare quelli di esaminare le domande pervenute dai candidati, accertare la competenza e l'esperienza degli stessi nelle materie giuridico amministrative, trasmettere le candidature al Consiglio Comunale che procedeva alla elezione.

A tale riguardo la appellante sottolinea che il requisito della competenza giuridico amministrativa non sarebbe riscontrabile nel curriculum del dott. Pedersoli.

Il TAR travisando la portata delle censure dedotte dalla deducente non si sarebbe avveduto che ciò che si era lamentato in primo grado non era la necessità di una mera rinnovazione delle attività già svolte dalla precedente Commissione, ma il mancato espletamento, da parte della nuova Commissione, di quelle attività che la precedente aveva omesso di compiere.

Ed invero la precedente Commissione Statuti e Regolamenti, nella seduta del 17 febbraio 2006, si era limitata ad esaminare solo i requisiti di ammissibilità relativi alla presentazione delle domande, ma non avrebbe esaminato i curricula dei candidati accertando concretamente anche la rispondenza dei curricula al requisito della attinenza degli stessi alla competenza giuridico amministrativa.

Parimenti erronea, secondo l'appellante, è la sentenza del TAR relativa alla non necessità del parere della Commissione Trasparenza previsto dall'art. 6, paragrafo IV del Regolamento del Consiglio Comunale.

La sentenza del TAR avrebbe errato anche nel respingere la censura relativa alla mancanza del parere di regolarità tecnica della deliberazione di elezione ai sensi dell'art. 49 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267.

Tale parere non poteva ritenersi facoltativo non trattandosi di mero atto di indirizzo ma concernendo aspetti tecnico giuridici quali la conformità dei titoli di studio e degli altri requisiti professionali dei candidati.

L'appellante reitera infine la terza censura dedotta in primo grado di carenza di motivazione della scelta compiuta, sia in fase di votazione che in quella di ammissione delle candidature, specificando che il candidato eletto difensore civico non aveva i necessari requisiti di competenza in materie giuridico-amministrative e di comprovata attività nel campo della pubblica amministrazione.

Si sono costituiti nel giudizio il Comune di Napoli ed il dottor Pedersoli entrambi chiedendo con varie argomentazioni il rigetto dell'appello.

In vista della udienza di trattazione sono state depositate ulteriori memorie difensive ed infine, formulata da parte appellante, una richiesta istruttoria.

Con ordinanza interlocutoria n. 2585 del 2009 la Sezione ha acquisito ulteriore documentazione istruttoria ed in particolare:

- certificazione circa il periodo di avvenuta pubblicazione all'albo pretorio del Comune di Napoli dell'elenco dei candidati e comunicazione intorno alle modalità di informazione ai cittadini di tale pubblicazione;

- corrispondenza intercorsa tra l'Ufficio del Difensore civico e la Commissione Trasparenza ed in specie le note dell'Ufficio del Difensore civico n. 32 del 9 gennaio 2006 e n. 35 del 1° febbraio 2006;

- la nota n. 295 del 17 febbraio 2006 del Presidente del Consiglio Comunale diretta alla Commissione Trasparenza;

- documentazione o verbalizzazione della fase procedimentale avvenuta avanti alla Commissione Statuto e Regolamenti anteriormente alla verbalizzazione del 17 febbraio 2006 ai fini della prova dell'esame da parte della stessa Commissione dei curricula dei candidati;

- documentazione o verbalizzazione della fase procedimentale avvenuta davanti al Consiglio Comunale relativa alla messa a disposizione dei consiglieri comunali dei curricula dei candidati .

Espletata la istruttoria, il ricorso è stato nuovamente trattenuto dal Collegio per la decisione all'udienza del 10 luglio 2009.

DIRITTO

1. Con il primo e fondamentale mezzo la appellante lamenta la erroneità della sentenza del primo giudice che ha respinto la prima censura formulata in primo grado: con tale censura si denunziava la illegittimità della procedura seguita dall'amministrazione comunale nella parte in cui la commissione Statuto e Regolamenti, prima, ed il Consiglio Comunale, poi, non avevano rispettato i criteri e le modalità previste dalla normativa di riferimento posti dagli artt. 4, 5, 6 del Reg. per la istituzione del Difensore Civico approvato con delibera del 14 settembre 1995.

Secondo la prospettazione dell'appellante la Commissione aveva rimesso al Presidente del Consiglio Comunale le istanze rispondenti ai requisiti richiesti nell'avviso pubblico del 2.12.2005 e quelle pervenute a seguito del bando pubblicato il 20.3.2002 senza verificare il contenuto delle suddette istanze ed in particolare i curricula dei candidati sia sotto il profilo della ammissibilità, sia sotto quello della loro attinenza all'oggetto della selezione ed ai requisiti preferenziali e senza effettuare alcuna scelta tra uno o più candidati da sottoporre al vaglio del Consiglio Comunale.

Il nuovo Consiglio Comunale, eletto nelle date del 28 e 29 maggio 2006, inoltre aveva proceduto alla elezione de qua senza verificare che l'organo competente cioè la nuova Commissione Statuto, avesse portato a termine tutti gli atti che la precedente commissione non aveva completato.

La conseguenza finale è, secondo la prospettazione dell'appellante, che la delibera di nomina a Difensore Civico del dottor Pedersoli risulta essere del tutto carente di istruttoria ed immotivata non essendo sufficiente a legittimare il risultato dell'elezione il conseguimento della maggioranza richiesta non accompagnata dalla presupposta accertata motivazione sul possesso da parte del candidato eletto degli essenziali requisiti di competenza giuridico amministrativa così come prescritti dall'avviso pubblico.

2. Le argomentazioni dell'appellante meritano accoglimento.

3. Deve essere in primo luogo esaminata la eccezione di inammissibilità sollevata dai resistenti.

Si sostiene infatti che poiché la dottoressa Della Valle aveva intrapreso una iniziativa giudiziaria nel corso del lungo iter di nomina del difensore civico proponendo ricorso al TAR Campania al fine di far dichiarare l'obbligo del Comune di Napoli a concludere il procedimento de quo, ne deriverebbe un comportamento acquiescente sull'operato svolto sino a quel momento dalla amministrazione "precludendo censure specifiche sull'attività già espletata al momento dell'effettuazione di tale gravame".

Si sostiene poi che se la appellante avesse voluto contestare i curricula dei candidati avrebbe dovuto farlo entro dieci giorni dalla affissione all'albo pretorio.

Tali argomentazioni non vengono condivise dalla Sezione.

Ed invero la appellante, gravando in sede giudiziaria il comportamento inerte della amministrazione, non ha interposto alcun atto di accettazione rispetto alla procedura precedentemente effettuata essendosi limitata a chiedere la conclusione del procedimento, peraltro essendo ad essa preclusa la impugnativa degli esiti di tale attività di natura endoprocedimentale e privi del carattere della definitività.

Si tenga conto infatti che ancora prima della pronunzia finale del Consiglio Comunale il bene della vita alla quale aspirava la ricorrente non era attribuito ad alcun soggetto e certo la ricorrente non poteva ritenersi lesa dalla affissione all'albo pretorio dei nominativi e dei curricula dei candidati ancor prima della scelta definitiva da parte del Consiglio Comunale del nominativo del difensore civico.

Vale al riguardo il principio più volte ribadito dalla giurisprudenza amministrativa che l'atto di ammissione di un candidato in una procedura selettiva ha natura di atto interno del procedimento e non è immediatamente lesivo, sicché l'attualità della lesione dell'interesse ad impugnarlo sorge unicamente quando il procedimento è concluso negativamente per l'interessato (Cons. Stato, V Sezione, 5 luglio 2007, n. 3814).

4. Nel merito occorre osservare che ai sensi dell'art. 4 del regolamento per la istituzione del Difensore Civico del Comune di Napoli il Difensore Civico è scelto tra i cittadini elettori aventi, tra altri, i seguenti requisiti: "La comprovata competenza e comprovata esperienza in materia giuridico amministrativa debbono essere specifiche, non meramente accademiche e possedute con evidenza e con riferimento al concreto funzionamento della pubblica amministrazione.

Per la competenza sono richiesti specifici studi post laurea per almeno sei anni legalmente riconosciuti o incarichi di docente universitario.

L'esperienza deve essere almeno quinquennale ed è richiesto uno dei seguenti requisiti: Attività legale e libera professione; Esperienza quale amministratore o dirigente generale di Ente Azienda o soggetto pubblico di interesse regionale o Nazionale; Esperienza di Magistratura secondo quanto previsto dall'avviso; Esperienza quale amministratore o dirigente in enti, Azienda o soggetto pubblico nell'ambito della Regione Campania".

I successivi artt. 5 e 6 del regolamento delineano inoltre il procedimento di elezione del Difensore Civico.

L'art. 6 del Regolamento consiliare indica dettagliatamente la attività della Commissione Consiliare prevedendo che la prima Commissione Consiliare procede all'esame delle domande pervenute ed accerta la competenza e l'esperienza dei candidati nelle materie giuridico amministrative segnalando al Presidente del Consiglio Comunale la scelta del nominativo o dei nominativi da sottoporre al voto del Consiglio Comunale.

Come esattamente rilevato nell'atto di appello tra gli obblighi della prima Commissione vi era quello di esaminare le domande pervenute dai candidati in relazione ai requisiti previsti dall'art. 4 del Regolamento e dunque di accertare la competenza e l'esperienza dei candidati nelle materie giuridico amministrative.

Ed invero la normativa di riferimento impone l'effettuazione da parte della Commissione consiliare di una valutazione di merito assoluto in ordine al possesso dei requisiti.

5. Dalla istruttoria disposta dalla Sezione emerge con chiarezza che tale attività di accertamento dei rigorosi requisiti indicati all'art.4 non è stata affatto compiuta.

Al riguardo il TAR Campania nella sentenza afferma che: "... non può condividersi la tesi... circa la obbligatoria rinnovazione da parte della nuova commissione consiliare della attività di verifica della candidature già ammesse e trasmesse dal Consiglio per la elezione".

Ma il punto, come esattamente rilevato dalla appellante, non era quello in ordine alla necessità di una "rinnovazione" delle attività già svolte dalla precedente Commissione, come fraintendendo la portata del motivo di gravame ha ritenuto il primo giudice, ma, il mancato espletamento da parte della nuova Commissione di quelle attività che pure la precedente Commissione aveva omesso di compiere.

Ed invero la precedente Commissione statuti e regolamenti si era limitata a verificare i requisiti per così dire esterni di ammissibilità delle domande relativi all'avviso pubblico del 5 dicembre 2005, rilevando che uno dei candidati aveva raggiunto i limiti di età, un altro aveva rinunziato ed infine un terzo era deceduto.

Ma dal suddetto verbale non risulta in alcun modo che la Commissione abbia esaminato i curricula effettuando le prescritte valutazioni ed accertando concretamente la rispondenza dei curricula dei candidati al richiesto requisito della attinenza degli stessi alla competenza giuridico-amministrativa.

Con il verbale del 17 febbraio 2006 la Commissione si è limitata a rimettere al Consiglio Comunale tutte le istanze dei candidati ammessi con il bando a suo tempo pubblicato il 20 marzo 2002, omettendo tuttavia di valutare la idoneità dei candidati ammessi a seguito dell'avviso pubblico del 2005 e di effettuare la scelta di uno o più candidati da sottoporre al voto del consiglio comunale.

Manca la verifica sul verbale della commissione Statuto del 17.2.2006 della sussistenza di tutti i requisiti richiesti dall'art. 4 del Regolamento per l'ammissione alla fase finale della votazione.

Il nuovo Consiglio Comunale eletto nelle date del 28 e 29 maggio 2006 ha proceduto alla elezione senza verificare che l'organo competente avesse portato a termine tutti gli atti che la precedente Commissione Statuto non aveva completato e senza effettuare alcun accertamento dei curricula.

In sostanza, come esattamente rilevato dall'appellante, la nomina del dottor Pedersoli manca di adeguata istruttoria in ordine al curriculum dallo stesso posseduto e conseguentemente di motivazione in ordine alla scelta infine effettuata dal Consiglio Comunale.

In una vicenda per alcuni profili analoga il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia ha sottolineato che il Consiglio comunale nella scelta tra più candidati "è tenuto a prendere in considerazione di ogni candidato i titoli elencati nel curriculum al fine di vagliarne la preparazione, l'esperienza e la competenza giuridico amministrativa e ciò per garantire l'indipendenza, l'obiettività e l'equilibrio di giudizio del soggetto che sarà scelto a quella carica, nel rispetto del principio costituzionale di buon andamento ed imparzialità dell'amministrazione di cui all'art. 97 Cost. motivando la scelta operata".

Ha rilevato tale Consesso che non "vale la natura politica di tale scelta ad escludere l'obbligo di motivazione: trattandosi di una procedura selettiva l'Amministrazione ha l'obbligo di motivare la sua determinazione per rendere conto del suo operato ai cittadini del Comune" (Cons Giust. Amm., 12 aprile 2007, n. 300).

Tali principi posti dal precedente giurisprudenziale in esame sono del tutto condivisibili e pertinenti al caso in esame.

6. Per l'effetto in riforma della sentenza appellata gli atti impugnati in primo grado di nomina del Difensore Civico devono essere annullati, salvi gli ulteriori provvedimenti della Amministrazione che dovrà rinnovare la istruttoria e quindi motivare la scelta finale.

7. Spese ed onorari dei due giudizi seguono, come di regola, la soccombenza per quanto concerne l'Amministrazione comunale e sono liquidati come in dispositivo, mentre possono essere compensati nei confronti del dott. Pedersoli.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, definitivamente decidendo accoglie l'appello presentato dalla dottoressa Giuseppina Della Valle Pauciullo e per l'effetto in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso in primo grado nei termini di cui in motivazione.

Condanna il comune di Napoli alle spese ed onorari dei due gradi di giudizio che vengono liquidate complessivamente in euro 5.000,00 (cinquemila//00) a favore del ricorrente. Spese compensate nei confronti del dott. Pedersoli.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.