Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione II ter
Sentenza 17 giugno 2009, n. 5748

FATTO

I ricorrenti, pur avendo partecipato in data 21 ottobre 2008 alla prova preselettiva relativa al concorso in argomento, sono stati tuttavia esclusi dalla procedura in quanto hanno omesso di indicare sulla domanda di partecipazione la seguente dicitura prevista, a pena di esclusione, dall'art. 5, 2° cpv, del bando ovvero "domanda di partecipazione alla selezione per la copertura di 10 posti di istruttore di vigilanza".

Avverso gli atti di esclusione dalla procedura ed, in parte qua, il bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale (GURI) del 20 giugno 2008, hanno proposto impugnativa gli interessati chiedendone l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione, per i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione dell'art. 5, 2° cpv del bando di selezione ed eccesso di potere per difetto dei presupposti, illogicità, contraddittorietà, irragionevolezza, ingiustizia manifesta nonché violazione dei principi generali in materia di procedure concorsuali ed in particolare del principio del "favor partecipationis".

L'esclusione dei ricorrenti è illegittima anche perché è stata assunta in violazione delle stesse prescrizioni del bando finalizzate, invece, a consentire lo snellimento delle operazioni concorsuali, come dimostra, ad esempio, l'allegato che riproduce lo schema di domanda dove è riportata espressamente la dicitura che avrebbe dovuto essere indicata all'esterno della busta di spedizione. Peraltro, i ricorrenti hanno partecipato alla prova preselettiva, all'esito della quale l'amministrazione ha individuato il numero dei candidati ammessi alle fasi successive;

2) violazione e falsa applicazione dell'art. 5, 8 cpv, del bando di selezione ed eccesso di potere per difetto dei presupposti; illogicità, contraddittorietà ed ingiustizia manifesta; violazione dei principi generali in materia di procedure concorsuali ed in particolare del principio del "favor partecipationis" e violazione dei principi generali in materia di affidamento.

L'art. 5, 8° cpv, del bando dispone che "tutti i candidati che avranno compilato la domanda di partecipazione secondo le indicazioni fornite, verranno ammessi alla selezione in questione. L'esclusione dei candidati per difetto di uno o più dei requisiti di partecipazione avverrà con atto del dirigente interessato".

I ricorrenti sono stati esclusi dalla procedura concorsuale dopo aver partecipato alla prova preselettiva, ciò in violazione dell'articolo 5 del bando che ammette la successiva esclusione soltanto quando sia accertato il difetto di uno o più dei requisiti di partecipazione previsti dal bando.

Ora la mancata indicazione della dicitura prevista dal bando sulla busta contenente la domanda di partecipazione non può essere considerata causa di esclusione dalla procedura concorsuale, pena la contraddittorietà tra previsioni dello stesso bando;

3) eccesso di potere per difetto dei presupposti, illogicità, contraddittorietà, irragionevolezza, ingiustizia manifesta nonché violazione dei principi generali in materia di procedure concorsuali ed in particolare del principio del "favor partecipationis".

La mancata indicazione sulla busta della dicitura prevista dal bando, a pena di esclusione, costituisce una mera irregolarità formale che non può giustificare l'esclusione dei concorrenti dalle successive prove concorsuali.

Tale prescrizione non soddisfa alcun interesse pubblico né in termini di trasparenza né di par condicio tra i candidati, ma è posto a presidio di un irragionevole formalismo che si scontra con il principio del "favor partecipationis" tipico delle procedure concorsuali.

Si è costituito in giudizio il Comune di Fiumicino eccependo l'irricevibilità del ricorso nella parte in cui si impugna il bando di concorso pubblicato sulla GURI del 20 giugno 2008 e chiedendone, comunque, il rigetto perché infondato nel merito.

Con ordinanza n. 1485/08, è stata accolta la domanda di sospensiva ed i ricorrenti sono stati ammessi con riserva alla successiva fase concorsuale.

Con ordinanza presidenziale n. 34/09, la difesa di parte ricorrente è stata autorizzata a notificare il ricorso tramite pubblici proclami ex art. 14 del r.d. n. 642/07, ciò al fine di integrare il contraddittorio nei confronti di tutti i controinteressati. Tale adempimento è stato effettuato attraverso la pubblicazione di sintesi dell'impugnativa sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica Italiana n. 22 del 24 febbraio 2009, depositata in giudizio in data 2 marzo 2009, conformemente a quanto disposto con la citata ordinanza presidenziale.

In prossimità della trattazione del merito, le parti hanno depositato memorie insistendo nelle loro rispettive conclusioni. La difesa comunale, altresì, nel rappresentare che due dei sette candidati (ovvero Gallardo Erika e Guaraldi Laura) non sono stati ammessi alla prova orale, ha chiesto la declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse con riferimento alle ricorrenti da ultimo citate.

Alla pubblica udienza dell'8 giugno 2009, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. Va, anzitutto, dichiarata l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse con riferimento alle ricorrenti Gallardo Erika e Guaraldi Laura posto che le stesse, non avendo superato le prove scritte, non sono state ammesse alla successiva prova orale.

Tale circostanza determina, invero, il venir meno dell'interesse alla decisione del ricorso poiché l'eventuale annullamento della non ammissione alle prove scritte sarebbe vanificato dal successivo giudizio di inidoneità conseguito sulle stesse prove alle quali le ricorrenti hanno partecipato in forza di quanto disposto con l'ordinanza cautelare n. 1485/08 della Sezione.

2. Permane, invece, l'interesse con riferimento agli altri cinque ricorrenti i quali sono stati dichiarati idonei al concorso di che trattasi, due dei quali (Minati e Loi) posti - peraltro - in posizione utile (rispettivamente, quarto e settimo) nella graduatoria di merito finale.

2.1. Tuttavia, prima di passare all'esame del merito delle censure proposte con il ricorso in esame, va, in via preliminare, respinta l'eccezione di irricevibilità sollevata dalla difesa comunale secondo cui il gravame, con riferimento alle impugnate clausole del bando di concorso (art. 5) pubblicato sulla GURI del 20 giugno 2008, sarebbe stato notificato una volta scaduti i termini decadenziali previsti dall'art. 21 della legge n. 1034/1971 (ovvero in data 14 novembre 2008).

È sufficiente, al riguardo, osservare che la clausola del bando contestata dai ricorrenti (ovvero l'art. 5, 2° cpv nella parte in cui impone, a pena di esclusione, di indicare sulla busta di spedizione la dicitura "domanda di partecipazione alla selezione per la copertura di 10 posti di istruttore di vigilanza") non può considerarsi immediatamente lesiva ovvero di carattere escludente in quanto non si riferisce ad un requisito di carattere soggettivo del candidato la cui mancanza determina l'impossibilità di partecipare alla selezione concorsuale, sulla base di un giudizio ex ante.

Si tratta, invece, di un adempimento di natura formale che determina l'esclusione solo in caso di mancato rispetto di quanto previsto nella clausola di che trattasi con una valutazione che l'amministrazione deve effettuare ex post e che non riguarda l'accertamento del possesso di un requisito soggettivo che, in quanto tale, deve far parte della sfera soggettiva dell'istante prima della scadenza del termine finale di partecipazione alla procedura.

Al riguardo, possono valere le medesime considerazioni svolte in tema di clausole escludenti nelle gare ad evidenza pubblica (per tutte, Cons. Stato, Ad. Plenaria, n. 1/2003) che, sebbene rese in materia non del tutto sovrapponibile con quella delle procedure concorsuali finalizzate alla selezione dei dipendenti pubblici (come si avrà modo di specificare nel prosieguo), possono, tuttavia, essere richiamate in questa sede condividendone, limitatamente a tale aspetto (con riferimento cioè alle c.d. "clausole escludenti"), la medesima ratio.

2.2. Passando all'esame delle censure proposte con il ricorso in esame (le quali possono essere trattate congiuntamente, in quanto intimamente connesse), il Collegio rileva che le doglianze risultano fondate.

2.3. In estrema sintesi, gli elementi di fatto sono i seguenti:

- i ricorrenti, in data 21 ottobre 2008, hanno preso parte alla prova preselettiva del concorso in argomento alla quale sono stati ammessi tutti coloro che avevano comunque presentato domanda di partecipazione alla selezione concorsuale, a prescindere dalla regolarità della stessa (art. 4 del bando);

- pur avendo partecipato e superato la prova preselettiva, gli interessati sono stati esclusi dalle successive fasi selettive in quanto non avevano indicato sulla domanda di partecipazione la seguente dicitura prevista, a pena di esclusione, dall'art. 5, 2° cpv, del bando ovvero "domanda di partecipazione alla selezione per la copertura di 10 posti di istruttore di vigilanza";

- tutti i ricorrenti, sulla predetta busta di spedizione, hanno indicato (come previsto dalla stesso bando, art. 5, 1° cpv) l'indirizzo di destinazione ovvero "Comune di Fiumicino - Area Risorse umane, Sviluppo e Comunicazione pubblica - Servizio Personale - Ufficio Presenze e Concorsi, Fiumicino, Via Portuense n. 2498 - 00054 - Fiumicino";

- gli stessi deducenti hanno, poi, utilizzato lo schema di domanda di partecipazione di cui all'allegato A del bando che reca come intestazione ("recte": oggetto), in grassetto, la seguente dicitura "Domanda di partecipazione alla selezione pubblica per esami e titoli (prove scritte, articolate in quiz, e prova orale) per la copertura, con contratto di lavoro a tempo indeterminato, pieno o parziale, di n. 10 posti di Istruttore di vigilanza - cat. C - posizione economica C1.

2.4. Ciò posto, ritiene il Collegio che la clausola prevista dall'art. 5, 2° cpv, del bando di concorso (impugnata) sia irragionevole nella parte in cui sanziona con l'esclusione l'omessa indicazione della dicitura ivi prevista.

Corrisponde al vero che una siffatta clausola, se inserita in un bando di gara per la stipula di un appalto pubblico, sfuggirebbe alle censure di illegittimità in quanto la mancata indicazione di una sanzione così grave (l'esclusione dalla procedura) lederebbe il principio di "par condicio" tra i concorrenti alla procedura ad evidenza pubblica.

Ora, sebbene tale principio (la "par condicio" tra i concorrenti) deve essere rispettato anche nelle procedure di selezione dei dipendenti pubblici, esso, tuttavia, si atteggia in maniera differente in tale ambito, soprattutto se si considera la reale situazione del caso concreto.

Ed invero, seppure la ratio sottesa ad una disposizione del genere (ovvero l'indicazione della dicitura riferita alla procedura concorsuale a cui si intende partecipare) sia analoga (cioè indirizzare correttamente e celermente la busta chiusa nelle mani del soggetto responsabile), gli effetti dell'omissione sono del tutto differenti tra i due procedimenti.

Se infatti si trattasse di una gara ad evidenza pubblica per la stipula di un appalto, il fatto che la busta arrivi alla commissione di gara che valuta le offerte completamente intatta è un fattore essenziale in quanto l'essenza del principio della par condicio, nell'ambito di tali procedure, consiste proprio nel fatto che le offerte contenute nelle buste devono essere aperte contestualmente in seduta pubblica, principio che potrebbe venire vanificato se, in assenza della dicitura relativa alla gara all'esterno della busta, gli addetti dell'ufficio ricevente fossero costretti ad aprire il plico per verificarne il contenuto, anche al solo fine di indirizzare correttamente i plichi all'articolazione competente.

Né tale condotta degli addetti all'ufficio pubblico potrebbe essere tacciata di negligenza in quanto è giustificabile che gli stessi, non essendo a conoscenza del contenuto della busta chiusa (non essendo indicato, all'esterno, che si trattava dell'offerta per partecipare alla gara pubblica), abbiano proceduto all'immediata apertura del plico per verificarne il contenuto.

Nulla di tutto ciò è ravvisabile nell'ambito delle procedure concorsuali per la selezione di dipendenti pubblici in quanto la busta chiusa contiene la domanda di partecipazione al concorso che l'ufficio preposto apre al momento del suo arrivo posto che non è previsto che le stesse (buste) debbano essere aperte contestualmente ed in seduta pubblica.

Ciò che si vuole dire è che non è in questa fase della procedura che deve essere garantita la par condicio la quale deve, invece, essere assicurata durante le fasi di selezione (ad esempio, prova scritta e orale) ovvero con riferimento al termine finale di presentazione delle domande, in ragione del fatto che l'amministrazione deve sapere, in un dato momento, quanti candidati sono interessati alla selezione, per fini organizzativi e per procedere, poi, in tempo utile, alla verifica del possesso dei requisiti previsti dal bando.

Ora, non risulta che la mancata indicazione sulla busta contenente la domanda di partecipazione dei ricorrenti abbia causato disservizi all'amministrazione comunale in quanto, oltre ad essere arrivate presso il Comune di Fiumicino entro i termini previsti dal bando, gli interessati hanno comunque indicato all'esterno della predetta busta l'esatto indirizzo di destinazione (previsto anch'esso dal bando) che individua non solo la sede del palazzo comunale ma la unità organizzativa competente del Comune (ovvero Comune di Fiumicino - Area Risorse umane, Sviluppo e Comunicazione pubblica - Servizio Personale - Ufficio Presenze e Concorsi), il che scongiura il rischio della perdita dei plichi di che trattasi in altri uffici della stessa amministrazione comunale con conseguenti disservizi in termini di organizzazione.

A ciò si aggiunga che la busta chiusa, una volta aperta dagli addetti del competente "ufficio presenze e concorsi", conteneva lo schema di domanda di partecipazione conforme all'allegato A del bando che, come detto in precedenza, reca in epigrafe (con carattere in grassetto) l'esatta indicazione della procedura concorsuale di che trattasi, in modo tale da non poter indurre in errore chiunque della predetta unità organizzativa avesse proceduto all'apertura dei plichi non recanti la dicitura di cui all'art. 5, 2° cpv, del bando.

Ciò che, in sintesi, si vuole dire è che gli altri accorgimenti previsti dal bando (ovvero l'indicazione dell'indirizzo esatto dell'articolazione del Comune di Fiumicino competente a ricevere le domande di partecipazione dei candidati), unitamente al fatto che la struttura organizzativa dell'amministrazione resistente non può dirsi particolarmente complessa (al pari di un Ministero ovvero di un Comune di una città metropolitana) non giustificano l'eccessivo formalismo di cui al predetto art. 5, 2° cpv, del bando in argomento, soprattutto se si considera che, nel caso di specie, deve essere privilegiato il favor partecipationis il quale, nel caso di tali procedure, assume un rilievo anch'esso diverso da come è inteso nell'ambito delle gare ad evidenza pubblica in quanto, mentre in quest'ultimo caso è un corollario dell'art. 41 Cost., nel caso delle procedure concorsuali, esso va ad incidere sulle prospettive di vita e sullo stesso sviluppo della personalità del candidato, tutelati entrambi dall'art. 2 della Cost.

Né vale a smentire quanto sopra esposto le considerazioni svolte dalla difesa resistente con riferimento al fatto che l'amministrazione comunale ha bandito contemporaneamente 16 procedure concorsuali in quanto i predetti accorgimenti contenuti nei bandi (indirizzo dell'ufficio destinatario competente ed la chiara indicazione sulla domanda della procedura concorsuale di riferimento) erano comunque in grado di evitare il verificarsi di disservizi organizzativi e di garantire il rispetto della "par condicio" tra i concorrenti.

3. In conclusione, il ricorso deve essere accolto nei sensi di cui in motivazione con conseguente annullamento degli atti impugnati.

4. Le spese possono essere, tuttavia, compensate tra le parti, sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sez. II Ter, accoglie il ricorso in epigrafe nei sensi di cui in motivazione e, per l'effetto, annulla gli atti impugnati.

Compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.