Consiglio di Stato
Sezione VI
Sentenza 7 gennaio 2008, n. 33

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 8-9.2.2007 e depositato al TAR per la Puglia, Sezione di Lecce, il sig. Francesco L. chiedeva l'annullamento del silenzio-rifiuto serbato dall'Amministrazione Provinciale di Taranto sull'atto di diffida dal medesimo, notificato il 25.7.2006, per la definizione del procedimento di conferimento dell'incarico di direttore del Liceo musicale provinciale pareggiato "G. Paisiello" di Taranto, con ripristino del ricorrente nella posizione giuridico-soggettiva di direttore del detto Istituto musicale, a seguito della sentenza di assoluzione n. 1797/2005 del Tribunale Penale di Taranto.

A sostegno del gravame l'interessato deduceva le seguenti censure:

violazione di legge (art. 2 e 3 l. 241/90 in relazione art. 653 c.p.p. e artt. 24 e 25 bis CCNL comparto regioni autonome locali di cui all'accordo 6.7.1995 e ss.mm.ii.); violazione dei principi generali in tema di obbligo a provvedere in maniera espressa e motivata; violazione del giusto procedimento; eccesso di potere sotto i profili del difetto del presupposto, di motivazione, arbitrarietà e sviamento; violazione art. 97 Cost.

Il ricorrente concludeva per la condanna della intimata Provincia a provvedere sulla istanza con la quale egli aveva diffidato la stessa ad adottare i provvedimenti "conseguenti all'assoluzione ai fini del conferimento dell'incarico direttivo, nonché a provvedere alla sua restituito in integrum sia sotto il profilo giuridico che sotto quello economico dal 1998 ad oggi".

2. L'adito Tribunale, con la sentenza in epigrafe specificata, accoglieva il proposto gravame, riconoscendo sussistente un interesse qualificato in capo all'istante a che l'Amministrazione "avvii e concluda il procedimento di nomina del direttore "titolare" del Liceo Musicale "G.Paisiello" di Taranto, in base alle disposizioni che regolano la materia".

3. Avverso tale sentenza, ritenuta "gravemente viziata", ha interposto odierno appello la Provincia di Taranto, la quale ha chiesto, nelle conclusioni, che - riconosciuto il difetto di giurisdizione - sia annullata la decisione impugnata ex art. 34, comma 1, l. n. 1034/1971, ovvero, in subordine, sia respinto il ricorso di primo grado in quanto infondato in fatto e in diritto.

Ricostituitosi il contraddittorio nell'attuale fase di giudizio, il sig. Francesco L., con apposita memoria, ha eccepito, in via preliminare, l'inammissibilità del gravame "per difetto di legittimazione ad causam", mentre, nel merito, ha contestato l'infondatezza dell'appello, concludendo per la sua reiezione.

4. Alla udienza camerale del 9 ottobre 2007 il difensore dell'ente ricorrente ha replicato all'eccezione di inammissibilità sollevata nella memoria dell'appellato, sostenendone l'infondatezza, e, dopo avere rappresentato che lo stesso sarà collocato a riposo a decorrere dal novembre 2007, ha ribadito la richiesta di accoglimento del proprio gravame; mentre il difensore del Maestro L. ha ulteriormente illustrato le tesi precedentemente esposte, insistendo perché l'appello sia respinto. Il ricorso è stato quindi assunto in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con sentenza 22.5.2007 n. 1951 il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Sezione di Lecce, ha accolto il ricorso del Maestro Francesco L., già direttore del Liceo musicale pareggiato "G.Paisiello" di Taranto, volto ad ottenere la condanna della Provincia di Taranto a provvedere sull'istanza con la quale il medesimo aveva chiesto all'Amministrazione provinciale di avviare e concludere il procedimento per la designazione del direttore del detto Istituto, a quel momento diretto da un altro dirigente "facente funzioni".

L'adito Tribunale - premesso, sulla base di quanto esposto dal ricorrente, che, a seguito dell'apertura di un procedimento penale a carico del L. (conclusosi poi con l'assoluzione pronunciata dal Tribunale di Taranto con sentenza n. 1797/2005), l'Amministrazione Provinciale predetta non aveva prorogato il medesimo nell'incarico all'epoca ricoperto, come consentito dalla o.m. n. 622/1997, e che l'Amministrazione stessa, conclusasi la vicenda penale e in mancanza di avvio nei termini di un procedimento disciplinare a carico dell'interessato, aveva l'obbligo di attivare la procedura per la designazione nell'Istituto suddetto di un nuovo direttore - ha ritenuto, infatti, che l'istante avesse "un interesse qualificato" a che la Provincia avviasse e concludesse il procedimento di nomina in questione, in base alle disposizioni che regolano la materia, e che la pretesa da lui dedotta riguardasse l'attivazione della procedura selettiva finalizzata al conferimento del menzionato incarico, cioè all'accesso. anche se in via temporanea, al relativo rapporto di impiego e fosse perciò qualificabile come interesse legittimo (rientrante come tale nell'ambito cognitivo del Giudice amministrativo ai sensi dell'art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165/2001), condannando quindi la Provincia di Taranto a provvedere all'avvio e alla conclusione il procedimento de quo.

2. Con l'odierno appello la Provincia ricorrente contesta tale pronuncia, deducendo, attraverso la prospettazione di due ordini di rilievi:

a) da una parte, l'erroneità della sentenza impugnata, in quanto era incorsa in un vizio di ultrapetizione, avendo integrato la domanda proposta dal ricorrente, il cui oggetto era in effetti la definizione del procedimento di conferimento dell'incarico in questione e il ripristino della sua posizione giuridico-soggettiva di direttore dell'Istituto musicale suddetto (a seguito della irrevocabilità della sentenza penale di assoluzione), con conseguente sussistenza del difetto di giurisdizione, essendo volta nella sostanza la domanda dell'interessato ad ottenere, mediante un'azione di accertamento di un proprio diritto soggettivo, il reintegro nelle funzioni di direttore, sul quale era già intervenuto un giudicato;

b) dall'altro, che la sentenza impugnata presentava un "anacronismo pur mascherato da un generico riferimento alle disposizioni che regolano la materia", atteso che, con disposizione dell'o.m. n. 622/1997, poi ripresa dalla legge n. 508/1999 e dal d.P.R. n. 132/2003, riferiti alla riforma dei Conservatori e degli Istituti musicali pareggiati (normativa non valutata né dal ricorrente, né dai primi giudici), il meccanismo di nomina del direttore passa attraverso la elezione dei docenti e che, in relazione a tale normativa, la Provincia di Taranto aveva disposto, con deliberazione consiliare 11.9.2003 n. 54, approvata dal MIUR, consacrando il dato normativamente acquisito del meccanismo di elezione del direttore da parte del Collegio dei Docenti.

3. Prima di esaminare i rilievi anzidetti, il Collegio deve prendere in considerazione l'eccezione preliminare, come sopra formulata dalla difesa dell'appellato, secondo cui l'odierno ricorso sarebbe inammissibile "per difetto di legittimazione ad causam", conseguente all'assenza nella specie di una valida delibera di autorizzazione a stare in giudizio da parte del competente organo provinciale.

L'eccezione va disattesa.

Al riguardo deve ritenersi, infatti, che, nel nuovo ordinamento delle autonomie locali delineato dalla legge n. 142/1990 e dal t.u. n. 267/2000, il Sindaco e il Presidente della Provincia hanno assunto (anche in relazione alla legge 25.3.1993, n. 81, che ne ha previsto l'elezione diretta) un ruolo politico amministrativo centrale, in quanto titolari di funzioni di direzione e di coordinamento dell'esecutivo comunale e provinciale, onde l'autorizzazione del Consiglio prima e della Giunta poi, se trovava ragione in un assetto in cui essi erano eletti dal Consiglio e la Giunta costituiva espressione del Consiglio stesso, non ha più ragione di esistere in un assetto nel quale i medesimi traggono direttamente la propria investitura dal corpo elettorale e costituiscono loro stessi la fonte di legittimazione degli assessori che compongono la Giunta, cui il citato t.u. affida il compito di collaborare (con il Sindaco o con il Presidente della Provincia). e di compiere tutti gli atti rientranti nelle funzioni degli organi di governo che non siano riservati dalla legge al Consiglio e che non ricadono nelle competenze, previste dalla legge o dallo statuto, del Sindaco (o del Presidente della Provincia) o degli organi di decentramento (cfr. in tal senso: Cass. SS.UU. 16.6.2005 n. 12868).

Va pertanto affermata l'ammissibilità del ricorso de quo, sussistendo nella specie, da parte del Presidente della Provincia di Taranto, la legittimazione ad causam, diversamente da quanto eccepito dalla difesa dell'appellato.

4. Quanto al merito dell'odierno appello, il Collegio ritiene che, innanzitutto, sia fondata la censura di cui al punto 2 a) che precede.

Ed invero il gravame proposto in primo grado per l'annullamento del silenzio rifiuto ex art. 21 bis l. n. 1034/1971, appare in effetti - secondo quanto sostenuto appunto dall'Amministrazione ricorrente - come un tentativo per superare l'ostacolo del giudicato civile formatosi con sentenza del Giudice del lavoro del Tribunale di Taranto n. 10028/2004, confermata in grado di appello.

Con tale sentenza, invero, il Giudice del Lavoro aveva dichiarato la insussistenza in capo L. di una posizione soggettiva tutelata con riferimento alla sua pretesa a svolgere le funzioni di direttore dell'Istituto musicale in parola, statuendo, in particolare, che non era possibile nella specie la chiesta reintegrazione nell'incarico, in quanto la sospensione all'epoca deliberata, si riferiva comunque ad una situazione giuridica fattuale che ex se si caratterizzava per una sua propria durata massima (coincidente con l'anno scolastico 1997/1998) e che quindi allo stato risultava ormai definitivamente esaurita.

Né, sempre secondo la citata sentenza n. 10020/2004, a diversa soluzione poteva addivenirsi considerando i conferimenti dell'incarico de quo in epoche ancora successive, atteso che anche eventuali illegittimità verificatesi in tali occasioni non avrebbero potuto comunque eliminare la soluzione di continuità - rispetto al momento in cui l'incarico era svolto dal L. stesso - concretizzatasi nella formale attribuzione dell'incarico ad altro docente per il biennio 1998-2000 e, quindi, non avrebbero potuto in ogni caso "determinare l'insorgere (o la riespansione) di alcun diritto soggettivo del L. alla (ri)attribuzione dell'incarico stesso".

Ora, con la prima censura dell'appello in esame, viene contestata la statuizione dei primi giudici proprio nella parte in cui essi, pur affermando di tenere conto della pronuncia del Giudice del lavoro appena richiamata, sembrano andare oltre - al fine di escludere il difetto di giurisdizione - individuando nel proposto gravame, quale petitum, l'accertamento del presunto obbligo dell'Amministrazione di attivare la procedura per la designazione di un nuovo direttore; con ciò incorrendo nel dedotto vizio di ultrapetizione per avere autonomamente integrato la domanda del ricorrente (il cui oggetto era in effetti "la definizione del procedimento di conferimento dell'incarico di direttore del Liceo Musicale pareggiato G.Paisiello, con ripristino nella posizione giuridico-soggettiva di direttore dell'Istituto, a seguito della irrevocabilità della sentenza penale di assoluzione n. 1797/2005", ripristino di posizione già esclusa, come accennato, dalla menzionata pronuncia del Giudice del Lavoro).

Appare dunque erronea, sulla base di tale precisa prospettazione del ricorso di primo grado, la statuizione del TAR, che ha ritenuto di escludere nella specie il difetto di giurisdizione, valorizzando nella sostanza la richiesta dell'interessato di ciò che il Tribunale del Lavoro gli aveva già negato, e cioè il reintegro nelle funzioni di direttore del detto Istituto.

Infatti, con il ricorso originario l'istante aveva inteso tutelare proprio il suo diritto a vedersi riattribuito l'incarico ricoperto prima della vicenda giudiziaria che l'aveva riguardato, il che sarebbe stato sufficiente per indurre i primi giudici a dichiarare inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo il proposto gravame, sulla base di un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, secondo il quale il ricorso avverso il silenzio dell'Amministrazione presuppone il mancato esercizio di un potere autoritativo da parte della stessa, per cui con il ricorso ex art. 21 bis della l. n. 205/2000 non è consentito tutelare posizioni aventi la consistenza del diritto soggettivo, valendo in tal caso altri strumenti di tutela ed essendo comunque inammissibile il ricorso avverso il silenzio allorché non sussiste la giurisdizione del Giudice amministrativo nella materia oggetto della controversia.

Come precisato nella decisione 9.1.2002 n. 1 dell'Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, invero, il giudizio previsto dall'art. 21 bis della l. 21.7.2000, n. 205, pur se collegato, sul piano logico-sistematico, al dovere imposto a tutte le amministrazioni pubbliche di concludere i procedimenti avviati con l'adozione di provvedimenti espressi, nei casi in cui essi conseguano obbligatoriamente ad una istanza ovvero debbano essere iniziati d'ufficio, sulla base dell'art. 2 della l. n. 241/1990, postula sempre l'esercizio di una potestà amministrativa, rispetto alla quale la posizione del privato si configura come un interesse legittimo; sicché soltanto in tale prospettiva, può trovare giustificazione la ratio del predetto giudizio, volto ad accertare se l'Amministrazione abbia, con il silenzio, violato il menzionato obbligo di provvedere.

Dal che la conseguenza che il nuovo strumento di tutela offerto dal procedimento previsto per i ricorsi avverso il silenzio non può valere al fine di conseguire anticipatamente una pronuncia del merito della controversia (più precisamente, nel caso in esame, quella del reinserimento nel preteso incarico), pronuncia riservata al normale giudizio di cognizione, come in effetti già avvenuto nel caso in esame avendo già delibato al riguardo il Giudice del lavoro con la surriferita decisione.

Deve ritenersi dunque che l'impugnazione del silenzio - rifiuto ritenuto serbato da una P.A. deve avere come presupposto, ai fini dell'ammissibilità della domanda, in capo all'istante, la titolarità di una situazione di interesse legittimo e non di diritto soggettivo; sicché la procedura per la formazione del silenzio, ai sensi dell'articolo 25 del d.P.R. 10.1.1957, n. 3, confermata sul piano processuale proprio dal rito previsto dall'art. 21 bis della legge 6.12.1971, n. 1034, come integrata della legge n. 205/2000, non è compatibile con le controversie che soltanto in apparenza hanno per oggetto un'inerzia dell'Amministrazione, come appunto nel caso di cui trattasi (in tal senso, cfr. C.d.S., sez. VI, 7.5. 2003, n. 2412; 10.6.2003, n. 3279).

In definitiva, il fine dell'impugnativa contro il silenzio rifiuto va individuato soltanto nel conseguimento di un provvedimento esplicito della P.A. che elimini lo stato di inerzia della stessa, assicurando al privato una delibazione che investa la fondatezza o l'infondatezza della sua domanda, fermo restando, comunque, che il Giudice investito deve limitarsi a valutare l'astratta accoglibilità della domanda dell'interessato (senza sostituirsi agli organi di amministrazione attiva), accoglibilità che, ripetesi, nel caso in esame, era da escludere alla stregua del giudicato del Tribunale del Lavoro sopra citato, al qual doveva attenersi l'Amministrazione provinciale, non tenuta a portare a compimento, il procedimento per la designazione di un nuovo direttore, come preteso appunto dall'interessato.

In conclusione, sulla base di quanto avanti considerato, il ricorso di primo grado non poteva essere accolto, essendo indubbio che la pretesa dell'istante, concerneva nella sostanza una posizione di diritto soggettivo, asseritamente leso, ed non un interesse legittimo.

Il primo motivo dell'appello deve essere, pertanto, condiviso.

5. Deve essere positivamente valutato anche il secondo rilievo dell'odierno ricorso, con il quale si critica, come sopra accennato, la mancata considerazione nella sentenza impugnata sia delle specifiche disposizioni dell'o.m. n. 622/1997, della legge n. 508/1999 e del d.P.R. n. 132/2003, concernenti la riforma dei Conservatori e degli Istituti musicali pareggiati, secondo cui, la nomina del direttore presuppone la elezione da parte dei docenti, sia del fatto che, sulla base di tale normativa, la Provincia di Taranto ha disposto, con deliberazione consiliare 11.9.2003 n. 54, lo Statuto dell'Istituto musicale in questione, che ha anche previsto la elezione del direttore medesimo da parte del Collegio dei Docenti.

Ritiene, infatti, il Collegio che - in disparte la circostanza che l'interessato sarà collocato in quiescenza dal mese di novembre 2007, come evidenziato sull'udienza di discussione dell'appello - che certamente sarebbe impossibile e, comunque, illegittimo avviare, come preteso appunto dal L., il procedimento per il conferimento dell'incarico di direttore del menzionato Istituto, con ripristino del medesimo nel ruolo di direttore, in presenza della specifica normativa avanti richiamata.

6. Alla stregua delle considerazioni che precedono, l'appello deve essere dunque accolto e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso di primo grado.

Quanto alle spese del giudizio, esse conseguono alla soccombenza e vengono liquidate secondo quanto precisato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, in riforma della gravata pronuncia, respinge il ricorso di primo grado.

Condanna la parte soccombente alle spese del giudizio che liquida complessivamente in Euro 1500,00 (millecinquecento/00).

Ordina che presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.