Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo
Pescara
Sentenza 21 giugno 2007, n. 665

FATTO

Il Comune di San Buono con bando pubblicato sulla G.U.C.E. il 30 aprile 2005 ha indetto pubblico incanto per l'affidamento del servizio pubblico di distribuzione del gas metano, da aggiudicarsi a favore dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

A tale gara hanno presentato domanda di partecipazione due soli concorrenti (la s.p.a. CIGE e la società SAGAS), ma tale seconda partecipante, dopo essere stata in un primo tempo ammessa con riserva, è stata successivamente esclusa dalla gara in quanto non aveva allegato le planimetrie e l'elenco dei mezzi, delle attrezzature e delle apparecchiature adibite alla gestione del servizio, così come previsto dall'art. 8 del Disciplinare di gara, e ciò in relazione al fatto che l'art. 12, lett. f), di tale Disciplinare disponeva espressamente che "l'omissione o l'incompletezza, anche formale, di uno solo dei documenti indicati" avrebbe comportato "l'esclusione dei concorrenti dalla gara".

Con il ricorso in esame notificato il 19 luglio 2005 la società SAGAS è insorta avverso tale esclusione, deducendo le censure di violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione, dell'art. 16 del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, dell'art. 14 del d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164, degli artt. 8, 9 e 12, lett. f), del Disciplinare di gara, e dei principi della più ampia partecipazione e di pubblicità delle gare e di eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, per manifesta irragionevolezza, illogicità e ingiustizia e per difetto di istruttoria.

Ha in merito dedotto che:

- la mancanza della planimetria relativa agli interventi proposti sulla rete era giustificata dal fatto che la ricorrente aveva inteso offrire la realizzazione di una certa estensione lineare della rete (mt. 200), prevedendo che la localizzazione di tali opere sarebbe stata successivamente concordata con l'Amministrazione;

- l'elenco dei mezzi, delle attrezzature e delle apparecchiature adibite alla gestione del servizio era inserito nella Busta 2B, contenente le modalità di gestione del servizio, invece che nella Busta n. 2A, contenente il piano di investimento; i contenuti delle due buste avrebbero dovuto essere vagliati contestualmente nel loro insieme dalla Commissione di gara; peraltro, ove fossero sorti dubbi in ordine alla effettiva valenza di tali documenti, avrebbero dovuto chiedersi chiarimenti in applicazione della regola generale contenuta nel predetto art. 16; infine, l'esclusione non avrebbe potuto essere disposta in seduta segreta.

In via subordinata, è stata contestata la legittimità dei predetti artt. 8, 9 e 12, lett. f), del Disciplinare di gara, ove interpretati nel senso fatto proprio dalla Commissione di gara.

Tali censure la parte ricorrente ha ulteriormente illustrato con memoria depositata il 25 maggio 2007.

Il Comune di San Buono, ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.

Con atto di intervento notificato il 22 settembre 2005 si è, invece, costituita in giudizio l'altra partecipante alla gara, la società CIGE s.p.a., che, anche con memoria depositata il 15 dicembre 2006, dopo aver ricordato di aver espressamente richiesto l'esclusione della ricorrente dalla gara e che al momento della proposizione del ricorso la Commissione di gara aveva già reso pubblica la graduatoria finale della gara, ha pregiudizialmente eccepito che il gravame era stato notificato esclusivamente al Comune e che l'impugnativa non era diretta anche avverso l'atto di aggiudicazione della gara. Nel merito ha, infine, diffusamente confutato il fondamento delle censure dedotte.

Alla pubblica udienza del 7 giugno 2007 la causa è stata introitata a decisione.

DIRITTO

1. Con il ricorso in esame - come sopra esposto - la società SAGAS ha impugnato il provvedimento, comunicato con nota 6 luglio 2005, n. 2461, con il quale era stata esclusa dalla gara indetta dal Comune di San Buono per l'affidamento del servizio pubblico di distribuzione del gas metano; sono stati, altresì, impugnati tutti gli atti presupposti e connessi, tra cui gli artt. 8, 9 e 12, lett. f), del Disciplinare di gara, ove interpretati nel senso fatto proprio dalla Commissione di gara.

2. In via pregiudiziale, il Collegio deve farsi carico di esaminare le eccezioni di rito dedotte dalla società CIGE s.p.a.; questa, invero, dopo aver ricordato di aver espressamente richiesto l'esclusione della ricorrente dalla gara e che al momento della proposizione del ricorso la Commissione di gara aveva già reso pubblica la graduatoria finale, ha nella sostanza eccepito l'inammissibilità del gravame in ragione per un verso della mancata notifica del ricorso anche ad essa controinteressata e per altro verso in ragione del fatto che l'impugnativa non era diretta anche nei confronti dell'atto di aggiudicazione della gara.

Tali eccezioni sono entrambe prive di pregio.

Ai fini dell'esame di tali eccezioni debbono necessariamente puntualizzarsi alcune circostanze di fatto.

Come già detto, il Comune di San Buono con bando pubblicato sulla G.U.C.E. il 30 aprile 2005 aveva indetto una gara per l'affidamento del servizio pubblico di distribuzione del gas metano, da aggiudicarsi a favore dell'offerta economicamente più vantaggiosa. A tale gara avevano presentato domanda di partecipazione due soli concorrenti (la s.p.a. CIGE e la società SAGAS), ma tale seconda partecipante, dopo essere stata in un primo tempo ammessa con riserva, nella seduta del 6 luglio 2005 della Commissione di gara era stata successivamente esclusa dalla gara in quanto non aveva allegato le planimetrie e l'elenco dei mezzi, delle attrezzature e delle apparecchiature adibite alla gestione del servizio e ciò in accoglimento di una specifica richiesta dell'altra partecipante alla gara (la società CIGE s.p.a.).

Con il ricorso in esame notificato il 19 luglio 2005 la società SAGAS ha impugnato la sua esclusione dalla gara; nel frattempo, la Commissione di gara nella seduta del 13 luglio 2005 aveva respinto la richiesta di riammissione alla gara presentata dalla stessa società SAGAS ed aveva approvato la graduatoria finale. A tale verbale non ha, però, mai fatto seguito l'aggiudicazione né provvisoria, né definitiva della gara.

Fatte tale precisazioni in punto di fatto, i problemi giuridici che, ai fini dell'esame delle predette eccezioni di rito, il Collegio è nella sostanza chiamato a risolvere sono i seguenti:

a) se nell'impugnativa dell'esclusione da una gara debbono o meno essere considerati come controinteressati tutti gli altri partecipanti alla gara;

b) se può considerarsi controinteressato il partecipante alla gara che ha richiesto l'esclusione di un altro concorrente;

c) se il soggetto che impugna la propria esclusione da una gara debba o meno anche impugnare, a pena di inammissibilità e/o di improcedibilità, anche la graduatoria finale redatta dalla Commissione di gara o l'aggiudicazione provvisoria o definitiva della gara.

Quanto al primo ed al terzo aspetto va ricordato che secondo un pacifico e consolidato orientamento degli organi di giustizia amministrativa non sussistono in via generale dei soggetti controinteressati in relazione all'impugnativa degli atti di esclusione da procedure selettive di qualsivoglia natura (Cons. St., sez. V, 8 maggio 2007, n. 2122); in particolare, rispetto al provvedimento di esclusione da una gara, si è chiarito che non possono individuarsi dei controinteressati in senso proprio, e quindi dei soggetti ai quali notificare necessariamente l'impugnativa, in quanto solo rispetto all'impugnativa del provvedimento di aggiudicazione definitivo l'aggiudicatario assume la qualità di controinteressato (così, da ultimo, T.A.R. Toscana, sez. I, 22 marzo 2007, n. 470, e T.A.R. Campania, sede Napoli, sez. V, 7 febbraio 2007, n. 913). Per cui, si è inoltre chiarito, che non è necessario notificare il ricorso anche agli altri partecipanti alla gara, salvo che il provvedimento di esclusione sia intervenuto dopo la conclusione del procedimento, nel qual caso il gravame deve essere notificato anche all'impresa aggiudicataria della gara (Cons. giust. amm. Reg. Sic., 29 gennaio 2007, n. 7).

Inoltre, l'individuazione dei soggetti parti necessarie del giudizio deve essere valutata al momento della sua proposizione, rimanendo ininfluenti le variazioni successivamente intervenute (Cons. St., sez. V, 13 dicembre 2005, n. 7081).

Quanto poi al secondo aspetto, va ricordato che la stessa giurisprudenza ha anche precisato che l'autore di un esposto o di una denuncia non assume la veste di controinteressato nel giudizio contro l'annullamento di un determinato provvedimento amministrativo, anche se all'esposto ed al suo autore la P.A. faccia espresso riferimento nel provvedimento impugnato (così da ultimo T.A.R. Puglia, sede Bari, sez. I, 21 febbraio 2006, n. 558).

Da tale costante orientamento della giurisprudenza amministrativa il Collegio non rinviene motivi per discostarsi per cui le eccezioni predette non possono non essere respinte in quanto per un verso la società SAGAS non assume la veste di controinteressata nel ricorso in esame e per altro verso l'istante non aveva l'onere di impugnare la graduatoria finale redatta dalla Commissione di gara; inoltre - come precisato in punto di fatto - l'aggiudicazione provvisoria e quella definitiva non sono allo stato ancora intervenute.

3. Così risolte tali questioni di rito, può utilmente passarsi all'esame del merito del gravame.

Va, al riguardo, ricordato che l'esclusione della parte ricorrente dalla gara è stata determinata in ragione del fatto che questa non aveva allegato le planimetrie e l'elenco dei mezzi, delle attrezzature e delle apparecchiature adibite alla gestione del servizio, così come previsto dall'art. 8 del Disciplinare di gara; tale esclusione, ad avviso della Stazione appaltante sarebbe stata imposta dall'art. 12, lett. f), di tale Disciplinare, il quale disponeva espressamente che "l'omissione o l'incompletezza, anche formale, di uno solo dei documenti indicati" avrebbe comportato "l'esclusione dei concorrenti dalla gara".

Nei confronti di tali ragioni giustificative della impugnata esclusione la ricorrente con l'unico motivo di gravame ha dedotto, tra l'altro, le seguenti doglianze:

a) per un verso ha rilevato che la mancanza della planimetria relativa agli interventi proposti sulla rete era giustificata dal fatto che la ricorrente aveva inteso offrire la realizzazione di una certa estensione lineare della rete (mt. 200), prevedendo che la localizzazione di tali opere sarebbe stata successivamente concordata con l'Amministrazione, per cui non avrebbe dovuto depositare anche la relativa planimetria;

b) per altro verso si è lamentata del fatto che l'elenco dei mezzi, delle attrezzature e delle apparecchiature adibite alla gestione del servizio era inserito nella Busta 2B, contenente le modalità di gestione del servizio, invece che nella Busta n. 2A, contenente il piano di investimento, e che i contenuti delle due buste avrebbero dovuto essere vagliati contestualmente nel loro insieme dalla Commissione di gara; peraltro, ha rilevato che, ove fossero sorti dubbi in ordine alla effettiva valenza di tali documenti, avrebbero dovuto chiedersi chiarimenti in applicazione della regola generale contenuta nel predetto art. 16.

Tali censure, ad avviso del Collegio, sono entrambe fondate.

In via pregiudiziale va ricordato che la gara in questione avrebbe dovuto essere aggiudicata a favore dell'offerta economicamente più vantaggiosa e che, tra gli elementi da valutare, avrebbe dovuto considerarsi anche il "piano d'investimento per lo sviluppo ed il potenziamento delle reti, loro rinnovo e manutenzione"; relativamente a tale piano (che dava diritto alla attribuzione di uno specifico punteggio) i concorrenti avrebbero dovuto presentare, in base all'art. 8 del disciplinare di gara, un articolato progetto, contenente, tra l'altro, le relative "planimetrie", nonché l'indicazione delle "apparecchiature che si intendono impiegare".

Lo stesso disciplinare, all'art. 12, lett. f), disponeva, poi, che "l'omissione o l'incompletezza, anche formale, di uno solo dei documenti indicati" avrebbe comportato "l'esclusione dei concorrenti dalla gara".

L'istante, come emerge dagli atti, non aveva allegato tali planimetrie, in quanto aveva proposto la realizzazione di una certa estensione lineare della rete (mt. 200), prevedendo che la localizzazione di tali opere sarebbe stata successivamente concordata con l'Amministrazione; né aveva allegato al progetto l'elenco delle "apparecchiature che si intendono impiegare", in quanto tale elenco era inserito sempre nella stessa busta 2, ma nell'allegato B (contenente le modalità di gestione del servizio).

Ciò posto, deve ricordarsi in via pregiudiziale che, come è noto, nelle ipotesi di clausole ambigue del bando di gara si deve accogliere quella interpretazione che tutela gli interessati di buona fede, salvaguardando così l'ammissibilità delle offerte e consentendo la maggiore partecipazione di offerenti e, nello stesso tempo, tutelare l'interesse pubblico al più ampio confronto tra le offerte. In particolare, in caso di clausole equivoche o di dubbio significato, deve preferirsi quella interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara, piuttosto che quella che la ostacoli, e quella che sia meno favorevole alle formalità inutili.

Fatta tale premessa, va rilevato che, secondo un costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, è illegittima l'esclusione di una partecipante da una gara per documentazione incompleta, qualora la motivazione di tale esclusione sia individuata in una generica clausola contenuta nel bando. Infatti, l'esclusione da una gara per ragioni di carattere formale può essere disposta solo sulla base di inequivocabili precetti contenuti negli atti di gara (bando, lettera di invito), con la precisa indicazione dell'adempimento formale richiesto e con l'altrettanto precisa indicazione della sanzione comminata; per cui, in mancanza di una sufficiente chiarezza nei dati formali in questione, appare illegittima l'esclusione di un'impresa disposta dall'Amministrazione appaltante, dovendo semmai questa disporre un'integrazione documentale al fine di verificare il possesso dei requisiti richiesti a pena di esclusione (T.A.R. Lazio, sede Roma, sez. III, 21 marzo 2007, n. 2454).

Relativamente, invero, all'incompletezza squisitamente formale della documentazione, va osservato che la regolarizzazione della documentazione presentata in una gara può essere consentita ove i vizi siano meramente formali o siano chiaramente imputabili ad errore materiale e sempre che riguardino dichiarazioni o documenti che non siano richiesti a pena di esclusione; in caso contrario, infatti, l'esercizio del potere amministrativo si risolverebbe in una palese violazione della par condicio rispetto a quelle imprese concorrenti che abbiano invece puntualmente rispettato la disciplina prevista dalla lex specialis di gara (cfr., da ultimo, T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 15 marzo 2007, n. 2206, e T.A.R. Lazio, sede Roma, sez. III, 26 marzo 2007, n. 2586).

In altri termini, la portata vincolante delle prescrizioni contenute nella lex specialis della gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, con la conseguenza che, qualora sia comminata espressamente l'esclusione in conseguenza della violazione di prescrizioni univoche, l'Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione. Nei casi, invece, in cui sia carente una previsione espressa in merito, deve consentirsi una regolarizzazione, ove si sia in presenza di vizi formali o chiaramente imputabili ad errore materiale e sempre che tali vizi riguardino dichiarazioni o documenti che non siano richiesti a pena di esclusione.

Con riferimento a tali considerazioni, sembra innanzi tutto al Collegio che il predetto Disciplinare di gara conteneva in merito delle prescrizioni generiche, che non avrebbero di certo potuto giustificare l'esclusione della ricorrente dalla gara.

Va, inoltre, osservato che la mancata presentazione nel caso di specie della planimetria avrebbe potuto avere esclusivo rilievo ai fini della valutazione dell'offerta presentata; tale planimetria, infatti, avrebbe dovuto costituire parte essenziale del progetto del "piano d'investimento per lo sviluppo ed il potenziamento delle reti, loro rinnovo e manutenzione", la cui completezza avrebbe dato diritto all'attribuzione di un maggiore e di un minore punteggio. In altri termini, trattandosi di gara da aggiudicarsi a favore dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la mancata presentazione di tale planimetria non avrebbe mai potuto comportare l'esclusione della ricorrente dalla gara, ma avrebbe potuto, in ipotesi, solo comportare l'attribuzione di un minor punteggio in sede di valutazione del predetto piano d'investimento.

Ed uguali considerazioni possono, inoltre, ripetersi quanto all'erroneo inserimento dell'elenco dei mezzi, delle attrezzature e delle apparecchiature adibite alla gestione del servizio nella Busta 2B, contenente le modalità di gestione del servizio, invece che nella Busta n. 2A, contenente il piano di investimento.

In aggiunta, va osservato che trattasi di un errore chiaramente imputabile ad errore materiale, per cui, non riguardando dichiarazioni o documenti richiesti a pena di esclusione, la Commissione di gara, poiché le buste in parola avrebbero dovuto essere aperte e vagliate contestualmente, avrebbe dovuto autonomamente accorgersi dell'errore; al massimo, ove fossero sorti dubbi in ordine alla effettiva valenza di tali documenti, la Stazione appaltante avrebbe dovuto chiedere chiarimenti in merito.

Conclusivamente, il Collegio è dell'avviso che la Commissione di gara abbia errato nell'escludere la ricorrente dalla gara.

4. Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso in esame deve, conseguentemente, essere accolto e per l'effetto, deve essere annullato l'impugnato atto di esclusione della ricorrente dalla gara in questione.

Sussistono, per concludere, giuste ragioni per disporre la totale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio in relazione ai dubbi interpretativi che poneva il predetto Disciplinare di gara, che hanno determinato l'errore in cui è incorso la Commissione di gara.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per l'Abruzzo, Sezione staccata di Pescara, accoglie il ricorso specificato in epigrafe e, per l'effetto, annulla l'impugnato provvedimento, comunicato con nota 6 luglio 2005, n. 2461, con il quale la ricorrente è stata esclusa dalla gara per l'affidamento del servizio pubblico di distribuzione del gas metano nel Comune di San Buono.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.